裁判字號：臺灣士林地方法院104年審訴字第122號刑事判決
裁判日期：民國104年05月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決104年度審訴字第122號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告彭鈞豪指定辯護人本院公設辯護人姜惠如上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第1272號、第2582號），本院判決如下：
主文彭鈞豪販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機關或團體，提供貳佰小時之義務勞務。扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重貳點玖捌公克）沒收銷燬，用以裝盛前開甲基安非他命之包裝袋壹只、門號0000000000號行動電話壹具（內含SIM卡壹張）均沒收。
事實
一、彭鈞豪明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，將其先前為供已施用，以每公克約新臺幣（下同）1,000元之代價，向綽號「黑熊」之不詳成年男子購入之第二級毒品甲基安非他命販售他人，遂基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國103年12月28日1時許，在UThome網際空間內之「北部人聊天室」，使用「桃年輕有訊賣糖現約」之暱稱，刊登販賣之訊息，為警執行網路巡邏發現後與其聯繫，雙方於同日1時9分許，使用行動電話通訊軟體LINE傳送簡訊聯絡，彭鈞豪並提供其所有之行動電話門號0000000000號作為聯絡使用，嗣於104年1月7日14時4分許，談妥以6,000元買賣第二級毒品甲基安非他命3公克，約定於翌（8）日11時許，在臺北市○區○○○路與民權西路口會面交易，後彭鈞豪於104年1月8日12時15分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載不知情之 李嘉祥 ，至臺北市○○區○○○路○段○號大橋頭捷運站前，停在員警喬裝之買家所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車前，彭鈞豪即單獨下車進入員警喬裝之買家所駕駛之車內，確認係買家後，再返回其駕駛之車內，取出黑色皮夾1個，至員警喬裝之買家所駕駛之車內，自皮夾內拿出第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重2.98公克），交付員警喬裝之買家，欲收取價金6,000元，經警表明身分，當場逮捕而未遂，並扣得第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重2.98公克）及其所持用之行動電話1具（內裝有門號0000000000號
SIM卡1張），始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。前開規定立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因被告及其辯護人於本院審判程序中，均同意有證據能力，另檢察官於本院準備程序及審判程序時亦均表示並無意見，且迄至言詞辯論終結前皆未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條第1項所謂「除法律有規定者外」，係指同法第159條之1至第159條之5及第206條等規定；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定，鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項亦有明定。查卷附臺北市政府警察局104年北市0000000號鑑定書，係臺北市政府警察局大同分局依檢察官事前概括囑託，將自被告身上查扣之甲基安非他命送請實施鑑定，視同檢察官選任或囑託而為之鑑定報告，且被告及其辯護人於本院審理時亦均同意上開鑑定書有證據能力，依前揭規定，應有證據能力。
三、其他本件資以認定事實之所有非供述證據亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表示同意作為證據，且迄於本院言詞辯論終結前復未聲明異議，皆有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告彭鈞豪於警詢、偵查、本院準備程序及審理時，對上開犯罪事實均坦承不諱（分見士檢104年度偵字第1272號卷第3-7頁、第57-60頁、本院卷第14頁背面、第22頁背面），核與證人李嘉祥所為之證述相符（見同上偵卷第8-
9頁），復有職務報告書、UThome網際空間「北部人聊天室」暱稱「桃年輕有訊賣糖現約」之對話網頁、行動電話通訊軟體LINE簡訊對話內容及行動電話門號0000000000號通話譯文在卷可稽（見同上偵卷第11-20頁）。此外，並有扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重2.98公克）與行動電話1具（內裝有門號0000000000號SIM卡1張）足資佐證。又扣案之甲基安非他命1包，經送臺北市政府警察局鑑驗後，檢出含有第二級毒品甲基安非他命之成分，有卷附臺北市政府警察局104年北市0000000號鑑定書可佐（見同上偵卷第71頁），可見被告確著手實施販賣第二級毒品甲基安非他命，然因員警無購買真意，故遭員警逮捕而未遂，堪以認定。
（二）按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院99年度台上字第5722號判決意旨參照）。又毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端轉讓他人，是其販入之價格應較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利，縱令販入與售出價格相同，亦應有加以稀釋，而從中賺取數量價差以牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查：被告於警詢、偵查中及本院準備程序時皆自承本件販售之甲基安示他命1包，乃先前向綽號「黑熊」之不詳成年男子，以4,000元購買4公克之代價購入，其中部分甲基安非他命業經其自行施用完畢等語（分見士檢104年度偵字第1272號卷第6頁、第58頁；本院卷第14頁背面），故依上開價量可計算出其取得成本為每公克約1,000元，而對照其嗣後議定以每公克2,000元之價格，向員警喬裝之買家出售，顯有價差利潤，可見被告主觀上係基於營利之販賣意圖，而進行價量磋商、赴約進行交易，洵堪認定。
（三）從而，本件被告販賣第二級毒品未遂之事實，事證明確，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照。）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告於著手販賣前，持有本件販賣毒品之低度行為，應為其嗣後著手販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，乃依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
（二）再按，犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。本件被告於偵查及審判中均自白販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，有卷附各該筆錄可憑，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑。另辯護人以被告因急需用錢，教育程度不高，一時失慮而觸犯本件法定刑為5年以上有期徒刑之重罪，情輕法重，請求依刑法第59條之規定酌減其刑云云。惟按：刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年臺上字第4584號判例意旨參照）。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度臺上字第6683號判決意旨可參）。本件被告為圖小利，所為助長毒品擴散，客觀上難認有任何情堪憫恕或特別可原宥之處，且毒品於國內流通泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，被告應無不知之理，綜觀被告犯罪當時，殊難認有何特殊原因或堅強事由，客觀上足以引起一般人同情而顯然可憫之情形，是就被告上揭販賣第二級毒品犯行並無科以最低法定刑度仍嫌過重之情形，自難依刑法第59條之規定酌減其刑，一併說明。
（三）爰審酌被告明知甲基安非他命為列管之第二級毒品，使用容易成癮，戕害施用者身心甚鉅，其因己身有施用需求而予購入，復起意販賣求現，助長毒品流通，致生危害於社會及他人，應予非難，惟念其於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦認犯行，並表悔意，因認其犯後態度尚可，另考量本件擬販售之毒品數量不多，且即時為警查獲，未造成毒害蔓延，兼衡被告本件犯罪之動機、目的、手段，暨其為高中肄業之教育程度，現從事美髮工作，月薪約
2萬元，及女友目前待產中之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（四）末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時思慮未周，致罹刑章，且犯罪後迭承犯行，尚有悔悟之意，本院衡酌上開各情，認被告經此偵審程序及科刑教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑
5年，用啟自新，以觀後效。又為使被告從本案中深切記取教訓，避免其再度犯罪，並回饋社會，乃依刑法第74條第2項第5款、第93條第1項第2款之規定，併諭知被告於緩刑期間交付保護管束，並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機關或團體，提供200小時之義務勞務，希藉由該義務勞務之履行與觀護人之督促，使其建立正確之法治觀念，謹慎其行。
三、沒收部分：
（一）按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重2.98公克）為本件查獲之第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，予以宣告沒收銷燬。至用以裝盛前揭甲基安非他命之包裝袋1只，雖非違禁物，然為被告所有，供本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定諭知沒收。
（二）次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號、第1365號、96年度台上字第7505號判決意旨參照）。又所謂「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如屬扣押之物而得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」之問題；必沒收之標的全部或一部不能沒收時，始有「追徵其價額」或「以其財產抵償之」之選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」均屬執行沒收之方法，如不能沒收之標的係現行貨幣者，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可（最高法院98年度台上字第5542號判決意旨參照）。查扣案之門號0000000000號行動電話1具（內含SIM卡1張），係被告所有，供聯絡本件毒品交易之用，為被告供承在卷（見本院卷第14頁背面），依上說明，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條、第25條第1項、第2項、第74條第1項第1款、笫2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第
1項第2款，判決如主文。本案經檢察官李清友到庭執行職務。
中華民國104年5月12日
刑事第一庭審判長法官林秀鳳
法官黃翰義法官李宛玲如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
書記官丁梅芬中華民國104年5月15日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。