裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年交上易字第297號刑事判決
裁判日期：民國103年09月04日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度交上易字第297號
上訴人即被告 邱宏 易指定辯護人 蔡弘琳 律師輔佐人即被告之父 邱明道 上列上訴人因公共危險案件，不服台灣台南地方法院一０三年度交易字第一七六號中華民國一０三年三月三十一日第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一０三年度偵字第六一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
邱宏易 駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，並於刑之執行前，令入相當處所，施以禁戒參月。
事實
一、邱宏易於民國一０一年間，曾因公共危險案件，經台灣台南地方法院以一０一年度交訴字第一二六號刑事判決判處有期徒刑六月，於民國一０二年一月二十九日執行完畢。另邱宏易於民國九十三年間、民國九十五年間及民國一０二年間曾因酒醉駕車而經法院判刑確定，惟仍持續飲酒，且其完全無飲酒之時間，最長僅一週，在未飲酒之時間，則有焦慮、手抖及耳嗚等症狀，另其曾多次嘗試戒酒卻失敗，乃酗酒成癮並有再犯之虞之人。其於民國一０二年十二月二十九日上午十一時三十分許，在高雄市○○區某便利商店飲用啤酒後，於同日中午十二時二十分許，自該便利商店駕駛車牌號碼為0000－00號之自小貨車離開，嗣於同日十五時許，駕駛上開自小貨車行經臺南市○○區○○里○○○○線公路與○○○○線公路交岔路口時，因與 吳清霖 所騎乘之車牌號碼為000-000號之重型機車發生碰撞（傷害及毀損部分未據提出告訴），經警據報前往現場處理，並於同日十五時二十六分許，對其實施呼氣酒測，經測得其吐氣所含酒精濃度達每公升
0.51毫克後，始查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局善化分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。另刑事訴訟法第一百五十九條之五關於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高法院九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度台非字第五號判決意旨參照）。經查：本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，業經被告、辯護人、輔佐人及檢察官於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第33頁及第57頁筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告邱宏易於警偵訊時及原審與本院審理時坦承不諱，另被告邱宏易於民國一０二年十二月二十九日十五時二十六分許，經警對其實施呼氣酒測，確測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.51毫克乙節，亦有道路交通事故當事人酒精測定紀錄表一紙在卷可稽（附於警卷第
6頁），此外並有臺南市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠、㈡各一份及現場照片十四張等在卷可稽（附於警卷第
9頁至第12頁及第23頁至第29頁），足證被告上開自白，應無瑕疵，且與事實相符，並有相關證據足以佐證，其上開自白自足資為其論罪科刑之依據，是被告罪證已明確，其上開犯行，洵堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第一百八十五條之三第一項第一款之駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之情形罪。查被告於民國一０一年間，曾因公共危險案件，經台灣台南地方法院以一０一年度交訴字第一二六號刑事判決判處有期徒刑六月，於民國一０二年一月二十九日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一紙在卷可稽，是其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。另依台南市○○○○○道路交通事故肇事人自首情形紀錄表所載（附於警卷第20頁），雖其上記載「肇事人在場，並當場承認為肇事人」等情，惟證人即製作該紀錄表之警員 梁景森 於本院審理時業已證稱「自首情形紀錄表只是針對交通事故做記載，並未針對酒駕做記載」等語綦詳（見本院卷第56頁反面筆錄），足見上開紀錄表並不足以證明被告就本件酒駕犯行部分亦符合自首之規定之事實，應堪認定，是上開自首情形紀錄表自不足資為被告有利之依據。又證人梁景森於本院審理時雖證稱「（問：實施酒測之前邱宏易有無表示他有喝酒？）答：我忘記了」等語（見本院卷第56頁正面筆錄），惟被告於本院審理時則供稱「（問：警員到場時，你有無向他們說你有酒駕？）答：沒有」、「（問：你有無主動跟警員說你有喝酒？）答：沒有，警員實施酒測才知道的」等語（見本院卷第61頁筆錄），足見被告並未於犯罪未發覺之前，向有偵查犯罪職務之機關或公務員自首之事實，亦堪認定，爰未依自首之例予以減輕其刑，併予敘明。
四、原審以被告罪證已明確，因而予以論罪科刑，固非無見，惟查：本件依後所述，被告係一酗酒成癮之人，衡情對此長期性無法自制之病態性飲酒之人，所造成之犯罪行為，實應佐以保安處分，方能達成教化與治療之目的，而非單純僅以刑事處罰即足以戒斷其對酒精之依賴，以達成刑罰之目的，並使其回歸正常之社會生活，因而避免其再因酗酒而犯罪，原審疏未詳查，致未依刑法第八十九條之規定諭知被告於刑之執行前應入相當處所，施以禁戒，因而諭知較重之刑期，容有未洽。是被告上訴意旨請求從輕量刑，為有理由，且原判決亦有上開其餘可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷，期臻妥適。爰審酌被告前有多次酒醉駕車之公共危險前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表一紙在卷可稽，其屢遭科處刑責，仍未痛下決心，徹底戒斷其對酒精之依賴，復因吐氣所含酒精濃度達每公升0.51毫克而仍駕車，因而觸犯本件犯行，足見其漠視輕忽公眾交通安全之心態，實屬可議；另其教育程度為國中畢業，未婚，與父親一起從事木工裝潢之工作之家庭狀況，其屬輕度智能不足之人，並罹患有憂鬱症，有高雄市立凱旋醫院診斷書一紙在卷可稽，其犯罪後坦承犯行，態度良好，原審量處有期徒刑八月，稍嫌過重及其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又按因酗酒而犯罪，足認其已酗酒成癮並有再犯之虞者，於刑之執行前，令入相當處所，施以禁戒；前項禁戒期間為一年以下，但執行中認無繼續執行之必要者，法院得免其處分之執行，刑法第八十九條第一項及第二項分別定有明文。茲查：被告係因長期有憂鬱症狀，完全無飲酒之時間最長僅一週，在未飲酒之時間，會有焦慮、手抖及耳鳴等症狀，另亦有「明知繼續飲酒會造成生理或心理問題的持續或覆發，但是仍持續飲酒」及「多次嘗試戒酒卻失敗」之情形，雖其父將其留在身邊，不讓其接近酒之狀態下，仍想辦法取得酒，且會喝到早上無法順利起床及曾多次酒駕後仍持續喝酒，為飲酒而放棄重要之社交及職業活動，生活功能大受影響等情，因而經衛生福利部嘉南療養院診斷為「酒精成癮」乙節，有衛生福利部嘉南療養院於中華民國一０三年六月二十日所出具之司法精神鑑定報告書一份在卷可稽（附於本院卷第50頁至第51頁），另被告於民國九十三年間、民國九十五年間及民國一０二年間曾因酒醉駕車而經法院判刑確定等情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表一紙在卷可稽，足見被告係一因酗酒而犯罪，且足認其已酗酒成癮並有再犯之虞，而有施以保安處分予以矯治之必要之人之事實，應堪認定，爰依刑法第八十九條第一項、第二項之規定，諭知其應於刑之執行前入相當處所，施以禁戒參月，以戒斷其對酒精之依賴，改善其身心狀況，並提高刑罰執行之效果，使其於刑之執行完畢後，回歸正常之社會生活。
五、末按刑事訴訟法第三百七十條第一項有關不利益變更禁止原則之規定，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之「刑」而言，非屬刑罰之保安處分，自不在此限（最高法院一０三年度台上字第一七九九號判決意旨參照），另參照新增訂之刑事訴訟法第三百七十條第二項「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」之規定，亦足見刑事訴訟法第三百七十條第一項所稱之「刑」，應不包括「保安處分」在內，是本件諭知被告上開保安處分，應無違反不利益變更禁止原則之問題。另按所謂不利益變更禁止原則，其中所謂之不利益，除就第一審及第二審所宣告之主刑、從刑作形式上之比較外，尚須為整體之觀察，將二判決對應比較，凡使被告之自由、財產、名譽等權益受較大損害，始屬不利益（最高法院九十七年度台非字第二九三號判決意旨參照），是本件縱認保安處分將使受處分人即被告之自由遭受剝奪，足見保安處分實與刑罰無異，刑事訴訟法第三百七十條第一項所稱之「刑」，應包括「保安處分」在內。惟整體觀察比較本院及原審二判決結果，本院雖判處被告上開保安處分三月，惟主刑部分僅判處被告有期徒刑四月，並得易科罰金及易服社會勞動，而原審雖未諭知被告保安處分，但主刑部分則諭知被告有期徒刑八月，足見整體觀察比較結果，本院判決結果亦難認已較重於原審判決之刑，自難謂本件有何違反不利益變更禁止原則之情事。又本件依前所述，被告既係因酗酒而犯罪，且足認其已酗酒成癮而有再犯之虞，則依刑法第八十九條第一項之規定，審理法院即應依該條之規定諭知被告應於刑之執行前入相當處所，施以禁戒之保安處分，乃原審未依該規定諭知保安處分，自屬因適用法條不當而撤銷之情形，則依刑事訴訟法第三百七十條第一項但書之規定，本院諭知被告上開保安處分，自難謂違反不利益變更禁止原則之規定。是綜上所述，本件諭知被告上開保安處分，應無違反不利益變更禁止原則之問題，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第一百八十五條之三第一項第一款、第四十一條第一項、第四十七條第一項、第八十九條第一項、第二項，判決如主文。
本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。
中華民國103年9月4日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法官高明發
法官林逸梅法官吳志誠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡双財中華民國103年9月4日參考條文：
中華民國刑法第185條之3第1項第1款駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。