裁判字號：最高法院90年台非字第328號刑事判決
裁判日期：民國90年09月27日
裁判案由：侵占
最高法院刑事判決九十年度台非字第三二八號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告侵占案件，對於台灣高等法院中華民國九十年六月十九日第二審確定判決（九十年度上易字第一三四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第一六四七七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，由台灣高等法院依判決前之程序更為審判。
理由非常上訴理由稱：「本件原審認被告甲○○為 立祥 會計師事務所（按應係會計事務所）之負責人，為從事業務之人，於民國（下同）八十四年初受大盛燈飾有限公司（下稱大盛公司）委託，為大盛公司辦理八十三年度之營利事業所得稅結算申報，向大盛公司收取以書面審查之申報方式計算大盛公司之營利事業務所得稅額新台幣（以下同）七萬三千六百六十八元，卻向北區國稅局申報繳納該公司之營利事業所得稅為一萬五千一百九十一元，餘款五萬八千四百七十七元予以侵占入己，而觸犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，無非以被告雖辯稱：伊將稅款七萬三千六百六十八元全部再湊成八萬元轉交予 李文鑫 會計師，由李文鑫會計師代繳稅款，李文鑫繳稅所剩餘，就是李文鑫會計師的報酬云云。但被告並未能提出有關將所收稅款七萬三千六百六十八元湊成八萬元轉交予李文鑫會計師之證明，且李文鑫因犯貪污等罪另案通緝中，無從傳訊。再告訴人 吳聲興 亦表示不知有此事。況且被告僅向告訴人收取七萬三千六百六十八元，焉有可能自己再湊成八萬元交予李文鑫，被告所辯與常情不符，無足採信等語為其論罪科刑之論據。第按依法應於審判期日調查之證據而未予調查者，或判決不載理由或所載理由矛盾者，其判決均當然違背法令。刑事訴訟法第三百七十九條第十、第十四款訂有明文。又事實審法院應予調查之證據，不以當事人聲請為限，凡與待證事實有關之證據，均應依職權調查，方足發現真實，否則仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款之違法（最高法院六十四年台上字第二九六二號判例參照）。按被告甲○○係立祥稅務會計記帳代理事務所負責人，其職稱係『稅務會計記帳代理人』，此有台北縣稅務會計記帳代理業職業工會會員證明書影本在卷可稽（見原審審理卷第六十四、六十五頁），並未具會計師資格，原審認其為會計師容有誤會，合先敍明。本件原審認被告應負業務侵占罪責，無非以被告雖辯稱，伊係湊成八萬元轉請李文鑫會計師繳交稅款，如有剩餘即為李文鑫會計師之報酬云云，但被告並未能提出有關將所收稅款七萬三千六百六十八元湊成八萬元轉交予李文鑫會計師之證明，且李文鑫因犯貪污等罪經台灣板橋地方法院檢察署檢察官另案通緝中，已無從傳訊李文鑫，再告訴人即大盛公司負責人吳聲興亦表示不知有此事。況被告僅向告訴人收取七萬三千六百六十八元，焉有可能再湊成八萬元交予李文鑫，因認所辯與常情不符，無足採信，經查固非無見。然查被告甲○○不僅自始即一再辯稱其僅係代理大盛公司記帳而已，每月報酬一千八百元，至於八十三年度該公司應向國稅局申報之『營利事業所得稅』，則先徵得告訴人即大盛公司負責人吳聲興之同意，再委由李文鑫會計師事務所代為申報，並已將應繳稅款七萬三千六百六十八元（估算）全部再湊成八萬元轉交李文鑫會計師，繳稅剩餘即是李文鑫會計師之報酬云云。並經證人 周秀麗 於台灣板橋地方法院審理中到庭結證確實曾將客戶大盛公司之報稅憑證、帳簿等資料經徵得告訴人之同意併同其他客戶部分轉交李文鑫會計師事務所處理，告訴人當庭對證人周秀麗之證言表示並無意見（詳見台灣板橋地方法院審理卷第九十至九十四頁）。另被告更曾於八十四年一月三十一日將大盛公司八十三年間帳冊及相關支付憑證等資料交由李文鑫會計師事務所職員 余淑莉 簽收，此有『收件資料收據』影本、支票影本暨結算清單影本附偵查卷可稽（詳見台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第一六四七七號偵查卷第十九頁）。凡此有利於被告之證言及物證，為何拾棄不採，判決理由內並未逐一詳加論述，顯有判決理由不備之違法。次查事實審法院應予調查之證據，不以當事人聲請為限，凡與待證事實有關之證據，均應依職權調查，方足發現真實，否則仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款之違法。本件原審判決被告有罪之唯一理由指『被告並未能提出有關所收稅款七萬三千六百六十八元湊成八萬元轉交予李文鑫會計師之證明』及『被告僅向告訴人收取七萬三千六百六十八元，焉有可能自己再湊成八萬元交予李文鑫，被告所辯亦與常情不符，無足採信』云云。惟此理由無非俱為推測擬制之詞，究竟實情如何﹖自應傳訊李文鑫到庭說明。退而言之，縱使李文鑫因另犯貪污罪，經檢察官通緝，畏罪逃匿，暫時無法傳訊，惟查李文鑫會計師事務所係一會計師聯合事務所，李文鑫祇是會計師群之一員兼負責人，尚有其他會計師，助理或雇員等職員，自應依職權傳訊調查，並非調查途徑已窮，此關係被告刑責之有無至深且鉅，自屬依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。末查，被告將大盛公司『八十三年度營利事業所得稅』申報業務轉包李文鑫會計師事務所承辦，被告於轉包前即已告知大盛公司，為大公司所同意及知悉之事實，業據證人周秀麗於一審審理時到庭結證綦詳已如前述（見一審卷第九十一頁至九十二頁），且大公司負責人吳聲興於該期日亦當庭表示對證人周秀麗之前開證詞無意見（見一審卷第九十三頁），原審於判決理由－（五）－②亦同認『……惟大盛公司負責人仍要求以書面審查方式申報，故伊於徵得吳聲興之同意後，乃將大盛公司帳冊等資料轉交李文鑫會計師事務所代為申報云云，應堪採信。』（詳見原判決第八頁至第九頁）。然原判決理由亦即認定被告有罪之唯一理由竟又謂：『……告訴人（即大盛公司）負責人吳聲興亦表示不知有此事。』，其前後所載理由，顯然相互矛盾，依前揭說明，亦有違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按依法應於審判期日調查之證據而未予調查，或判決不載理由或所載理由矛盾者，其判決當然違背法令。刑事訴訟法第三百七十九條第十款、第十四款定有明文。本件被告甲○○自始堅稱，伊代大盛公司記帳，該公司申報八十三年度營利事業所得稅時，伊先徵得其負責人即告訴人吳聲興同意後，再轉請李文鑫會計師事務所代為申報，並將告訴人交付之應繳稅款七萬三千六百六十八元轉交李文鑫處理，伊無侵占等語，倘屬實情，被告即無侵占之犯行可言。而證人即立祥會計事務所會計周秀麗證述，該事務所確徵得告訴人同意，併將大盛公司之報稅憑證、帳簿資料轉交李文鑫會計師事務所辦理等語；對此證詞，告訴人亦當庭表示沒有意見（見第一審卷第九十一至九十三頁）。另被告復提出其於八十四年一月三十一日將上述大盛公司帳冊交予李文鑫會計師事務所職員余淑莉簽收之「收件資料收據」，及其所稱已支付應繳稅款予李文鑫會計師事務所之支票兩紙、結算清單一紙（均影本）為證（見偵查卷第十九至二十二頁），證明其辯解屬實。此等有利於被告之證據，如果不虛，被告所辯即與事實相符，此何以不足採信為有利於被告之證明，原審並未於判決理由內論述，顯屬判決理由不備之疏誤。又原判決理由於判決被告被訴背信無罪部分，却採信上述周秀麗、及告訴人「沒有意見」之證詞（第四段之㈤之第②小段）論斷：「足見被告甲○○所辯因大盛公司之憑證不足，伊無法以書面審查方式為大盛公司申報營利事業所得稅，惟大盛公司負責人仍要求以書面審查方式申報，故伊於徵得吳聲興之同意後，乃將大盛公司帳冊等資料轉交李文鑫會計師事務所代為申報云云，應堪採信。」等詞（見原判決第九頁第八至十二行），因認被告被訴背信部分不能證明犯罪。但原判決理由（第一段）於認定被告犯侵占罪責時，竟謂告訴人即大盛公司負責人吳聲興表示不知被告有轉請李文鑫會計師代辦營利事業所得稅申報之情事。前後所載理由，顯然相互矛盾，同屬違背法令。另被告提出上述支票及李文鑫會計師事務所職員 張淑敏 簽字之結算清單，能否證明被告確實已將大盛公司帳冊及告訴人支付之應繳稅款已轉交李文鑫會計師﹖此與待證事實顯然攸關，自屬應予調查之事項，乃原審未循此深入查證，亦係應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。致原判決適用法令究否正確發生疑問，且於判決之結果顯然有影響，非常上訴執以指摘，洵有理由。案經確定，且於被告不利，為維持被告審級利益，應由本院將原判決撤銷（不另無罪部分，因與發回之有罪部分有審判不可分之關係，一併發回。），發回原審法院依判決前之程序更為審判，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項，判決如主文。
中華民國九十年九月二十七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十月二日