裁判字號：臺灣新竹地方法院106年易字第507號刑事判決
裁判日期：民國106年07月13日
裁判案由：賭博
臺灣新竹地方法院刑事判決106年度易字第507號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告彭李松枝上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第1362號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院裁定進行認罪協商程序，判決如下：
主文彭李松枝犯意圖營利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡）沒收，未扣案之犯罪所得新台幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除證據並所犯法條欄一、應部分補充：「、、，業據被告彭李松枝於警詢、偵查及本院準備程序中坦承不諱，、、新竹縣政府警察局竹東分局同意扣押筆錄、搜索同意書各1份、、。」外，均引用檢察官起訴書所載（如附件）。
二、本件經檢察官與被告審判外達成協商之合意且被告已認罪，其合意內容為：（一）被告就起訴書所載意圖營利聚眾賭博罪，累犯，願受有期徒刑伍月之宣告，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。。（二）扣案之行動電話（內含門號0000000000號SIM卡）請依刑法第38條第2項宣告沒收。（三）未扣案之犯罪所得500元，請依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。經查，上開協商合意並無刑事訴訟法第455條之4第1項所列情形之一，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決，合予敘明。
三、應適用之法條：刑事訴訟法第455條之2第1項、第455條條之4第2項、第455條之8、第454條第2項，刑法第26
6條第1項前段、第268條、第55條、第47條第1項、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1。
四、附記事項：
（一）被告彭李松枝前於民國104年因賭博案件，經本院以104年度 竹東簡 字第1051號判決判處有期徒刑6月確定，於10
5年4月18日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足參，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（二）沒收：
1.按刑法第38條規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」、「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「，而認犯罪所用、犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，始得沒收之；經查，本件扣案之行動電話（內含門號0000000000號SIM卡），屬被告所有之物，且供本案犯罪所用，依刑法第38條第2項規定，宣告沒收。
2.關於「犯罪所得」之沒收，刑法第38條之1規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第二一四０號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。此外，為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。本案被告之犯罪所得為新臺幣500元，且無第38條之2第2項規定過苛條款適用之情形，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。
六、如不服本判決而符合前述得上訴之情形，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
本案經檢察官鄒茂瑜到庭執行職務。
中華民國106年7月13日
刑事第二庭法官張詠晶以上正本證明與原本無異。
中華民國106年7月13日
書記官胡家寧附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
【附件】臺灣新竹地方法院檢察署檢察官起訴書
106年度偵字第1362號被告彭李松枝
女73歲（民國00年0月00日生）住新竹縣○○鎮○○○路00巷00號國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因賭博案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、彭李松枝前有多次因賭博案件之論罪科刑紀錄，其中1次係於民國104年間因賭博、意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博案件，經臺灣新竹地方法院以104年度竹東簡字第1051號判處有期徒刑6月確定，於105年4月18日易科罰金執行完畢。詎其不知悔改，於106年1月16日至1月22日上午9時15分間，基於意圖營利之概括犯意，在新竹縣○○鎮○○○路00巷00號其住處內，以使用門號0000000000號接收手機通訊軟體LINE訊息下注或與賭客通話相約在新竹縣竹東鎮某處碰面下注，並自任組頭與賭客對賭方式，經營「地下今彩539」賭博遊戲，玩法為賭客自數字1至39中圈選若干號碼，每注賭資為新臺幣（下同）77元，以2個號碼為1組者為2星，以3個號碼為1組者為3星，再以每週一至六開獎之臺灣彩券今彩539當期號碼為兌獎依據，若賭客簽中2星，由組頭賠付賭客彩金5,000元，若賭客簽中3星，由組頭賠付賭客彩金5萬元（但事後仍須扣除賭資，方屬賭客實際取得之金額）；反之若賭客未簽中，賭資悉數歸組頭所有，聚集眾人之財物而為賭博。嗣經員警於106年1月22日上午9時15分許，持臺灣新竹地方法院法官所核發之搜索票前往其住處搜索，當場扣得插用門號0000000000號SIM卡使用行動電話1支而查獲。
二、案經新竹縣政府警察局竹東分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告彭李松枝於警詢及偵查中坦承不諱，並有新竹縣政府警察局竹東分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、扣案物品照片1張、被告與賭客間LINE對話紀錄翻拍照片2張、存放上開手機內部之簽單及對帳單翻拍照片11張在卷可稽，足認被告自白與事實相符。本案事證已臻明確，被告上開犯嫌應堪認定。
二、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之（最高法院95年度台上字第2630號判決意旨可供參考）。核被告所為，係犯刑法第266條第1項賭博罪嫌、同法第268條前段意圖營利供給賭博場所罪嫌、同法第268條後段意圖營利聚眾賭博罪嫌。又被告雖於上揭期間有數次接受簽賭之供給賭博場所、聚眾賭博、賭博行為，然此應係基於概括犯意，在密接時、地，所為之反覆、延續性之行為，請論以集合犯。再被告以一行為同時觸犯上開構成要件不同之罪名，為想像競合犯，請從較重之意圖營利聚眾賭博罪嫌處斷。復被告有犯罪事實欄所載論罪科刑紀錄，有刑案資料查註紀錄表1份附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之意圖營利聚眾賭博罪嫌，為累犯，請依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、沒收部分：一扣案之插用門號0000000000號SIM卡使用行動電話1支為被
告所有供犯罪所用之物，此業據被告於警詢及偵查中供述在卷，請依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。
二未扣案之犯罪所得500元請依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之。
四、至新竹縣政府警察局竹東分局報告意旨另以被告於106年1月1日上午8時至106年1月15日間，亦涉犯刑法第266條第1項賭博罪嫌、同法第268條前段意圖營利供給賭博場所罪嫌、同法第268條後段意圖營利聚眾賭博罪嫌乙節。經查：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項分別定有明文。被告於警詢及偵查中固供稱自106年1月初即開始經營「地下今彩53
9」賭博遊戲，惟經員警檢視扣案手機內部檔案，結果僅發現106年1月16日至106年1月21日簽單及對帳單翻拍照片，並無106年1月1日上午8時至106年1月15日間之簽賭相關資料，此有被告與賭客間LINE對話紀錄翻拍照片2張、簽單及對帳單翻拍照片11張在卷可證。此外，復查無其他積極事證足認被告涉有報告意旨此部分所述之賭博、意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博罪嫌，揆諸首揭法律規定，自難僅據被告上揭單一自白即認定其於106年1月1日上午8時至106年1月15日間有經營「地下今彩539」賭博遊戲行為，應認其此處罪嫌不足，然此處若成立犯罪，與前揭聲請簡易判決處刑部分具有實質上一罪集合犯關係，爰不另為不起訴處分，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣新竹地方法院中華民國106年5月22日
檢察官陳中順本件證明與原本無異中華民國106年5月31日
書記官王居婷附錄所犯法條：
刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。