裁判字號：最高法院110年台上字第5037號刑事判決
裁判日期：民國110年09月16日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決110年度台上字第5037號上訴人 葉明信 選任辯護人 陳光龍 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年3月17日第二審判決（109年度上訴字第2869號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署108年度偵字第2884、5042號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人葉明信有其事實欄所載未經許可，持有具殺傷力之改造手槍1支及子彈10顆之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利之規定，改判依想像競合犯關係，從一重論處上訴人以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定之非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪刑，並諭知相關之沒收，已詳敘其認定事實所憑證據及認定之理由。
三、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。本件原判決係依憑證人 蔡永梁 之證詞，復參酌內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定書、民國109年4月6日刑鑑字第0000000000號函、監視器錄影畫面翻拍照片、現場照片、苗栗縣警察局竹南分局刑案現場勘察報告，以及扣案之槍枝、子彈、已擊發彈頭、彈殼等證據資料，而據以認定上訴人有其事實欄所載非法持有具殺傷力之改造手槍、子彈之犯行，已詳敘其採證認事之理由。而原判決依據卷附監視器錄影畫面翻拍照片，所顯示本件槍擊發生前後過程，並未攝得 蕭甘松 持槍之畫面，僅有上訴人持槍及拉滑套動作之畫面，且蕭甘松於槍擊發生後逾1小時始密集往返進出案發地點等情，以及卷附刑事警察局108年7月5日刑生字第0000000000號、同年6月28日刑生字第0000000000號鑑定書，所載本件扣案槍枝之槍枝滑套及扳機握把處採取生物跡證，與上訴人DNA型別相符，而與蕭甘松之
DNA型別不同等旨，如何認定使用本件槍枝者係上訴人，而非蕭甘松等情，已逐一闡述甚詳。並就上訴人所辯：其未持有本件槍枝、子彈，係於蕭甘松開槍後立即將槍枝搶下，始在槍枝上留下其DNA云云，以及證人蕭甘松、 陳華英 附和上訴人均證稱：案發當時係蕭甘松開槍，並由上訴人搶下槍枝云云，何以均不足以採信，暨證人即上訴人之兄 葉明珍 所證稱：其等兄弟住處相連並無阻隔，其目睹蕭甘松案發當晚在場，且蕭甘松經常出入云云，如何不足以資為有利於上訴人認定之依據，亦斟酌卷內資料詳加指駁，及說明其取捨之之理由。其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，且不違背證據法則及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法，亦無上訴意旨所指未說明何以未採納蕭甘松、陳華英及葉明珍證詞之理由不備情形。至原判決理由所敘：在監視器顯示時間凌晨2時39分40秒許，陳華英步行進入案發住宅，凌晨2時40分8秒許，即有一人持槍並將槍口探出本案住宅門口，朝外射擊而發出火光，顯見陳華英進入住宅至有人持槍探出門口射擊之間，相隔不到1分鐘（僅約28秒）等旨（見原判決第6頁），核與卷內監視器錄影畫面翻拍照片（見偵字第2833號卷第239、
241頁）所攝內容及顯示之監視器時間，暨該等照片下面所附記：「實際時間與監視器時間差距+9分鐘」等語，並無不合。又原判決依憑卷附監視器錄影畫面翻拍照片、刑事警察局108年7月5日刑生字第0000000000號、同年6月28日刑生字第0000000000號鑑定書等證據，詳加研判，認定上訴人有本件非法持有具殺傷力改造手槍、子彈之犯行，已如前述，並非專以刑事警察局108年7月5日刑生字第0000000000號鑑定書所載：採自本件扣案槍枝之槍枝滑套及扳機握把處之DNA-STR型別，與上訴人DNA-STR型別相符等旨為主要論據，是縱上訴意旨所執證人 陳碧罕 、蕭甘松及陳華英均證述：上訴人於案發當晚有以手打破玻璃，因而受傷流血等情屬實，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之本旨，及本件判決之結果。上訴意旨執此無關其判決結果之事項，猶以原審所不採之辯解及蕭甘松、陳華英、葉明珍之證詞，擷取該等證人部分證詞，作對自己有利之解釋，爭執上述監視器錄影畫面翻拍照片、鑑定書等相關證據之證明力，並謂上開原判決理由之論敘，與卷內監視器錄影畫面翻拍照片不符，且原判決未採納蕭甘松、陳華英、葉明珍之證詞，有理由不備之情形，並違背論理法則云云，而據以指摘原判決違法，依前揭說明，自非適法之第三審上訴理由。
四、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有重要關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未為無益之調查，皆無違法之可言。卷查：上訴人於原審並未聲請就本件持槍射擊地點、方向為彈道比對，以究明持槍之人於案發當日所射擊子彈數量一事，而原判決依據蔡永梁之證詞，及現場照片、現場圖，暨陳華英所駕駛車輛之彈孔照片等證據，對於如何認定上訴人持有子彈為10顆，已闡述甚詳（見原判決第33頁），是上訴人上開聲請因欠缺調查之必要性，原審未就該部分再行調查，亦無調查職責未盡之違法可言。上訴意旨執此指摘原審調查未盡，亦非適法之第三審上訴理由。
五、第三審為法律審，除有特別規定外，不調查新證據。上訴人於上訴本院後，聲請調查證人 林美紋 ，本院自不予審酌。其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，依上說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年9月16日
刑事第三庭審判長法官徐昌錦
法官林恆吉法官江翠萍法官侯廷昌法官林海祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年9月17日