裁判字號：臺灣高等法院112年聲字第1875號刑事裁定
裁判日期：民國112年07月28日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定112年度聲字第1875號聲請人臺灣高等檢察署檢察官受刑人李文滄上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署112年度執聲字第1236號），本院裁定如下：
主文李文滄犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑貳拾壹年肆月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人李文滄因違反毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第50條第2項、第1項第1款、第51條第5款之規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項之規定聲請定應執行之刑等語。
二、按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院80年台非字第473號判例參照）。次按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用，於分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑者，本於同為定刑裁定應為相同處理之原則，法院於裁定定應執行之刑時，自仍應有不利益變更禁止原則法理之考量，亦即另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違（最高法院103年度第14次刑事庭決議及最高法院93年度台非字第192號判決意旨參照）。又按刑法第50條規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。（第一項）」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。（第二項）」，對於裁判確定前犯數罪，而有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不得併合處罰。是依上開規定，於裁判確定前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人請求與否，而非不問受刑人利益與意願，一律併合處罰。另數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院釋字第144號、第679號解釋意旨參照）。又按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑並不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340號、95年度台非字第320號判決意旨參照）。
三、經查：㈠本件受刑人因犯如附表所示等數罪，先後經附表所示之法院
各判處如附表所示之刑，且於如附表所示之日期分別確定在案。附表編號2至5所示之罪（其中附表編號5，偵查（自訴）機關年度案號欄原記載「桃園地檢109年度偵字第24129、37332號」，漏載109年度毒偵字第7818號，應更正為「桃園地檢109年度偵字第24129、37332號、109年度毒偵字第7818號」），其犯罪時間均係在附表編號1所示裁判確定日（即110年1月30日）前所犯，而本院為附表編號5所示犯罪事實之最後事實審法院，有上開案件刑事判決及本院被告前案紀錄表在卷可稽，是上開犯罪乃於裁判確定之數罪，其中受刑人所犯如附表編號1至4所示之罪所處之刑得易科罰金，附表編號5所示之罪所處之刑則不得易科罰金，原不得合併定應執行刑，然受刑人業已請求檢察官就附表各編號所示之罪合併聲請定應執行刑，此有受刑人是否聲請定應執行刑調查表在卷可稽（本院卷第13頁），合於刑法第50條第2項之規定，檢察官就附表所示各編號之罪聲請合併定應執行刑，本院審認聲請為正當，並審酌附表編號1至4所示之罪，曾經臺灣新北地方法院以110年度聲字第2797號裁定定其應執行有期徒刑9月；附表編號5所示之罪，曾經臺灣桃園地方法院以110年度訴字第726號判決定應執行有期徒刑21年，嗣受刑人不服提起上訴，分別經本院以111年度上訴字第2562號判決、最高法院以112年度台上字第1051號判決駁回上訴確定，有該判決書、裁定書及本院被告前案紀錄表在卷可佐，依前揭法條及實務說明，本院就附表所示各罪再定其應執行刑時，自應受上開裁判所定其應執行刑加計其他裁判所處刑期之外部界限所拘束，是兼衡上開內、外部界限之範圍，及基於法秩序理念及法安定性原則，尊重附表編號1至4、5所示之原定執行刑內部界限。
㈡又受刑人關於本件定應執行刑案件，表示沒有意見等語，有
本院陳述意見狀附卷可參（本院卷第157頁）。㈢綜上，爰依前揭法條及實務見解規定，並參酌上開各罪宣告
刑總和上限、各刑中最長期，並斟酌受刑人所犯附表編號1至5均屬毒品相關犯罪，類型上可細分為施用第二級毒品罪、販賣第一、二級毒品罪及轉讓第一級毒品罪，不同類型之毒品犯罪，其行為態樣、手段及所侵害法益未盡相同，責任非難重複程度較低，各自侵害法益之加重效應亦較為獨立，就其所犯前揭各罪為整體非難評價，並兼衡刑罰經濟與公平、比例等原則，定其應執行之刑如主文所示。至本件受刑人所犯如附表編號1至4所示之罪，於111年8月2日因徒刑執行完畢出監（本院卷第143頁），然如附表所示各罪既合於數罪併罰之要件，依前揭說明，在所裁定之應執行刑尚未執行完畢前，仍應就如附表各罪所處之刑，合併定其應執行刑。附表編號1至4已執行之有期徒刑，僅係就所定應執行刑執行時，應為如何折抵之問題，附此說明。
㈣又本件受刑人所犯如附表編號1至4所示之罪暨附表編號5所示
之罪，雖係分屬得易科罰金與不得易科罰金，惟經合併處罰結果，揆諸上開解釋，原得易科部分所處之刑，自毋庸再為易科罰金折算標準之記載。據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、第50條第1項但書、第2項，裁定如主文。中華民國112年7月28日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官商啟泰法官鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。
書記官許芸蓁中華民國112年7月31日