裁判字號：臺灣高雄地方法院98年建字第41號民事判決
裁判日期：民國101年10月12日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決98年度建字第41號原告健程工業有限公司法定代理人 曾隆源 訴訟代理人 洪士宏 律師
林易玫 律師複代理人 蘇家瑩 律師被告蓬槶工程企業有限公司法定代理人 黃美幸 訴訟代理人 黃信 將
劉懷倫 游文華 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國101年9月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款定有明文。經查，本件原告起訴時，依兩造契約之約定（見本院卷㈠第3頁背面），請求被告賠償損害，嗣於本院審理中，追加民法第497條規定為請求權基礎（見本院卷㈢第80、178頁），且為被告所同意（見本院卷㈢第124頁），依首揭規定，該訴之追加為法之所許，合先敘明。
二、原告主張：兩造於民國95年8月5日簽訂高雄捷運紅線CR5區段標分包工程契約（下稱系爭契約），原告將R11車站雜項鐵件工程、R13車站雜項鐵件工程、R13車站鐵捲門工程（下稱系爭工程）交由被告承攬施作，工程金額分別為新臺幣（下同）3,379,000元、3,921,000元、1,121,800元，總價8,421,800元，其中R13車站雜項鐵件工程「氣密人孔蓋900×900」、「氣密人孔蓋900×2000」、「集水坑蓋板1200×2500」3項工程，合計工程金額304,280元，已由原告於簽約前完成，實際工程款應減縮為8,117,520元，原告並簽發金額100萬元之支票交付被告，作為系爭工程之定金，惟被告施作系爭工程屢有延宕，未能趕上業主即訴外人日商華大成營造工程股份有限公司（下稱華大成公司）所要求之進度，並於96年6月間中輟施工而未再進場，經原告函催未果，於96年8月22日發函終止系爭契約，被告已於翌日收受。因被告已施作工程款2,088,389元，扣除原告已給付定金100萬元、已給付工程款726,191元，原告尚積欠被告工程款362,198元，又被告未施作原告得減省工程款6,029,131元，然原告因被告違約另行雇工續作系爭工程支出11,205,005元，扣除上開362,198元、6,029,131元，原告受有4,813,676元之損害，僅請求其中之4,773,623元，被告逾期達7日以上仍未完工，爰依系爭契約逾期罰款第2條約定及民法第497條規定，請求被告賠償損害及加計法定遲延利息，並請求本院為擇一勝訴之判決。並聲明：㈠被告應給付原告4,773,623元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：被告工程進度皆是配合華大成公司，並未落後，原告給付定金100萬元，被告依約向訴外人安總不銹鋼五金材料行（下稱安總材料行）購置如原告施工圖所載樓梯不銹鋼管扶手厚度2mm之材料，已支出1,593,920元，其中96,920元之扁鐵做為R11車站污水池爬梯，其餘材料遭原告以不符合華大成公司要求之厚度3.5mm，要求被告將該部分材料轉售，被告轉售訴外人勝琦鋼鐵有限公司（下稱勝琦公司）之金額僅1,097,000元，因此損失40萬元，且原告應允由其購料後再交由被告施作，惟原告遲未購料，致被告無法施作，顯不可歸責於被告，又否認原告所稱被告於96年6月間中輟施工而未再進場，實則被告於96年1月至7月均有進場施工，直至96年8月間仍在被告工廠內施作系爭工程相關成品，並於96年7月30日及96年8月10日向訴外人典威鋼鐵有限公司（下稱典威公司）訂購不銹鋼材料，欲完成系爭工程，卻遭原告於96年8月22日終止契約，另被告於95年12月25日向原告請領工程款1,195,455元，遭原告恣意扣款，僅給付726,191元，被告復於96年3月20日以R11車站月台端鋼管護欄已施作完成，經原告確認並同意可先請領該項工程款65%即477,204元，惟未獲原告給付，被告另於96年7月25日以R11車站月台端鋼管護欄等4項工程完成施作部分向原告請款972,283元，亦未獲原告給付，被告自得主張同時履行抗辯權而拒絕繼續施工，本件乃因原告拒付工程款，且未購料讓被告施作，亦不補償被告退回材料損失，被告因此停工，乃可歸責於原告，況被告亦得以原告設計錯誤導致被告損失之40萬元及原告尚未給付之工程款972,283元共計1,372,
283元，依民法第227條第1項準用關於給付遲延之規定，主張原告應負損害賠償責任，而與原告請求金額抵銷等語，以資抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院卷㈢第180頁）：
（一）原告承攬華大成公司之系爭工程，於95年8月5日與被告簽訂系爭契約，將系爭工程轉包予被告施作，並將原工程之工程項目及工程規格、價格之估價單共3紙浮貼於系爭契約上，總工程款金額為8,421,800元。
（二）原告於簽訂系爭契約前，已完成R13車站雜項鐵件工程編號7「氣密人孔蓋900×900」、編號8「氣密人孔蓋900×2000」、編號9「集水坑蓋板1200×2500」之3項工程，合計金額304,280元，實際工程款應減縮為8,117,520元。
（三）原告已於簽約時給付被告定金100萬元，於96年1月2日給付被告工程款726,191元，共計1,726,191元。
（四）兩造簽訂系爭契約時，並未約定每項工程之施工期限，而由華大成公司通知原告要施作何部分，再由原告通知被告施作。
（五）華大成公司提供之施工圖僅註明「樓梯不銹鋼管扶手厚度至少1.5mm」，後更正為3.5mm，原告通知被告後，被告於96年4月22日傳真手寫重量差計算予原告。
（六）原告於96年8月22日，以汐止社后郵局第396號存證信函，通知被告終止系爭契約，被告於翌日收受。
五、依兩造前開主張及陳述觀之，本件之爭點即在於：㈠系爭工程未完工部分，是否可歸責於被告之事由？㈡原告得否依系爭契約逾期罰款第2條約定，請求被告賠償損害？㈢原告得否依民法第497條規定，請求被告賠償損害？㈣原告若得請求損害賠償，金額為若干？被告主張抵銷1,372,283元，有無理由？本院分述判斷意見如下：
（一）系爭工程未完工部分，是否可歸責於被告之事由？原告主張被告施作系爭工程屢有延宕，未能趕上華大成公司所要求之進度，且於96年6月間中輟施工而未再進場，迭經原告多次函催限期進場施作均未果等情，固提出華大成公司通知原告之96年5月16日、96年6月7日、96年7月6日備忘錄，及96年6月28日華大成公司之工程協調會議紀錄及進度表，及原告通知被告之96年6月6日存證信函、96年6月11日、96年7月4日、96年7月10日備忘錄、96年7月17日、96年8月2日存證信函等為證（見本院卷㈡第244至266頁，本院卷㈢第87至104頁），然此為被告所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
⒈原告承攬華大成公司之系爭工程，於95年8月5日與被告
簽訂系爭契約，將系爭工程轉包予被告施作，兩造簽訂系爭契約時，並未約定每項工程之施工期限，而由華大成公司通知原告要施作何部分，再由原告通知被告施作，此為兩造所不爭執，則被告有無原告所稱工程延宕逾期情事，自應以華大成公司所指定之施工期限為準，然經本院函詢華大成公司關於原告所承作之系爭工程，依約應於何時完工？有無延展完工日期？實際完工交付日期為何？有無延誤工期？如有，延誤之原因為何？經華大成公司於99年1月28日以（99）字第003號函覆稱：「‧‧‧⑵有關來函
㈡：⒈R11車站雜項鐵工程（SP09）：主契約94年10月21日至96年2月28日，追加契約96年12月1日至97年9月30日，依追加契約應展延至97年9月30日完工。⒉R13雜項鐵件（SO-72）：主契約94年7月1日至96年2月28日，追加契約95年4月1日至96年10月31日，依追加契約應展延至96年10月31日完工。⒊R13鐵捲門工程（SO-78）：
主契約94年7月10日至95年12月31日，追加契約95年3月
1日至96年8月31日，依追加契約應展延至96年8月31日完工」等語（見本院卷㈡第79頁），可知系爭工程之完工期限，均已因追加工程而分別展延至97年9月30日（R11車站雜項鐵件工程）、96年10月31日（R13車站雜項鐵件工程）、96年8月31日（R13車站鐵捲門工程），則原告分別於上開完工期限前之96年6月6日、96年6月11日、
96年7月4日、96年7月10日、96年7月17日、96年8月
2日，多次以被告逾期為由要求進場趕工，並於96年8月22日發函終止契約，即非有據，被告於原告終止契約後未能繼續進場施作系爭工程，自非可歸責於被告之事由。
⒉又原告向華大成公司承攬之高雄捷運紅線工程項目，除系
爭工程外，尚有PAO工程及金屬牆版工程，亦經華大成公司以前開函文敘述明確（見本院卷㈡第199頁），參以證人 王嘉弘 即華大成公司派駐R11車站之監工於本院審理時到庭證稱：「（問：R11車站公共區的扶手欄杆及爬梯是否為被告所施作？）不是，是「 宏璁 」做的，原告說宏璁的他的小包，我不知道被告是原告的小包，我也從來沒有接觸過被告，我接觸的時候R11車站的雜項鐵件工程就是 宏聰 了，我大約是在96年的2、3月才回到車站」等語（見本院卷㈡第188頁），證人 黃志綸 即當時原告員工亦到庭證稱：伊於96年8月4日由原告指派到高雄營業所，伊當時負責協調之廠商有上金固公司、宏璁公司及其他2、
3家下包公司，伊到達高雄之前，有部分工程已經在進行等語（見本院卷㈢第136至138頁），可知於96年2、3月間或96年8月4日前，被告施作系爭工程之現場，尚有其他多家廠商同時施作系爭工程或其他工程，而依原告所提出華大成公司通知原告之96年5月16日、96年6月7日、96年7月6日備忘錄，及96年6月28日華大成公司之工程協調會議紀錄及進度表觀之，其中96年5月16日之備忘錄（見本院卷㈡第16頁），係針對R11車站之非公共區鐵件工程及公共區金屬鈑、電梯玻璃帷幕之契約工事，且係關於現場尺寸及介面釐清、所有施工項目之施工圖最終版提出等，顯然並非被告所負責之部分，而關於材料進場於96年6月30日前完成，難以證明係針對被告所負責之部分。又96年6月7日之備忘錄（見本院卷㈡第15頁），亦係針對R11車站之非公共區圖面作業及重申96年6月30日備料進場部分，亦難證明係針對被告所負責之部分。另96年
7月6日備忘錄所附之96年6月28日華大成公司之工程協調會議紀錄及進度表（見本院卷㈡第248至261頁），雖載明：「R11、R13車站建築裝修須於96年9月30日前完成，詳附件預定總進度表」，然系爭工程之完工期限，均已因追加工程而分別展延至97年9月30日（R11車站雜項鐵件工程）、96年10月31日（R13車站雜項鐵件工程）、
96年8月31日（R13車站鐵捲門工程），已如前述，尚難以96年6月28日之工程協調會議紀錄及進度表而認被告有逾期完工情事。況原告於101年3月6日所提出之民事爭點整理狀附件「系爭工程被告完成率」部分，其中R11、R13車站雜項鐵件工程，被告未施作部分大部分為鋼管扶手部分（見本院卷㈢第187頁），而原告簽約時交付被告之施工圖所載不銹鋼管扶手厚度為2mm，嗣後原告因華大成公司要求而將厚度改為3.5mm，此為原告所不爭執（見本院卷㈡第95頁，本院卷㈢第82、112頁），並有施工圖附卷可稽（見本院卷㈡第39至53頁），原告與華大成公司於96年7月24日始針對鋼管扶手厚度變更部分召開工程會議，華大成公司同意追加工程款，自難要求被告於短期內應將鋼管扶手部分完工。另關於R13鐵捲門部分，被告辯稱：因上銨金屬建材有限公司（下稱上銨公司）為原告多年合作廠商，原告於簽約後請求被告將R13鐵捲門讓與上銨公司承作等語，原告對於R13鐵捲門係由上銨公司施作完成且由原告支付報酬予上銨公司等情亦不爭執（見本院卷㈢第85頁背面），雖主張係被告委託原告介紹上銨公司施作，後因被告未支付報酬，上銨公司乃向原告請求報酬等語，則不論係因原告或被告請求始由上銨施作，原告既已同意由上銨公司施作，並直接支付報酬予上銨公司，自不得再要求被告應施作此部分工程項目。準此，難認系爭工程未完工部分，係可歸責於被告之事由。
（二）原告得否依系爭契約逾期罰款第2條約定，請求被告賠償損害？按系爭契約關於「逾期罰款」第2條固約定：「逾期達7日以上仍未完工時，甲方（即原告）得不經催告逕行終止或解除本合約，另行招商承攬，所發生之費用及其他損失概由乙方（即被告）承擔。」（見本院卷㈠第8頁），然系爭工程未完工部分，既非可歸責於被告之事由，且亦難認被告有逾期完工情事，均已如前述，原告依系爭契約逾期罰款第2條約定，請求被告賠償損害，自無理由。
（三）原告得否依民法第497條規定，請求被告賠償損害？按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行；承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔，民法第497條固有明文，然此規定之適用前提，以因承攬人之過失為必要。經查，系爭工程未完工部分，並非可歸責於被告之事由，已如前述，且原告所提出之現場相片（見本院卷㈡第101至11
5頁），尚難遽以認定被告施作系爭工程確有顯可預見之瑕疵，則原告自不得依民法第497條規定，請求被告賠償損害。
（四）原告若得請求被告賠償損害，金額為若干？被告主張抵銷1,372,283元，有無理由？依前所述，原告對被告並無損害賠償請求權存在，本院自無再論述本項爭點之必要，併此敘明。
六、綜上所述，系爭工程未完工部分，不可歸責於被告之事由，且原告無法舉證證明被告施作系爭工程確有顯可預見之瑕疵，原告對被告並無損害賠償請求權存在，從而，原告依系爭契約逾期罰款第2條約定及民法第497條規定，請求被告賠償4,773,623元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年10月12日
民事第五庭法官秦慧君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年10月15日
書記官鄭筑尹