裁判字號：臺灣高等法院97年抗字第1063號刑事裁定
裁判日期：民國97年10月31日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定97年度抗字第1063號抗告人即受刑人甲○○上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服台灣台北地方法院中華民國97年9月10日裁定（97年度聲字第2138號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、台灣台北地方法院檢察署檢察官聲請意旨略以：抗告人即受刑人甲○○（下稱抗告人）因過失傷害等案件，先後經法院判決確定如附表所示，依刑法第53條、第51條第7款規定應定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請定其應執行刑等語。
二、原裁定以：
(一)按被告行為後，刑法於94年2月2日公布，於95年7月1日施行，其中修正第2條、第30條、第41條規定。次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查：
⑴裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，應依新法第
2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。依修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」；修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，比較結果，修正前刑法較有利於行為人。
⑵94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行之刑法施行法第
3條之1第3項規定：於94年1月7日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第41條第1項得易科罰金之規定者，適用90年1月4日修正之刑法第41條第2項規定。
是依修正前刑法第41條第2項規定，併合處罰之數罪均有前項情形，其應執行之刑逾6月者，亦適用前項易科罰金之規定，此部分無比較適用之問題。
⑶刑法第41條修正施行前為：「犯最重本刑為5年以下有期徒
刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾6月者，亦同」；再於修正施行後為「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」，且修正施行前之易科罰金折算標準，依照修正施行前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（95年7月1日已刪除）規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，則適用修正施行前之易科罰金折算標準，應以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後，以新臺幣9百元折算為1日。經比較上開修正前後之刑法第41條規定及易科罰金折算標準，應修正施行前之規定，較有利於被告。
㈣綜合上述比較，並揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2
條第1項前段、後段規定「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之舊法。
二、原審審核聲請人檢附之臺灣雲林地方法院96年度交簡上字第84號、本院97年度簡字第2127號刑事判決書各一份，認檢察官前開聲請為正當，應定其應執行刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項前段、第53條，修正前刑法第51條第5款、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，裁定抗告人所犯如附表所示之罪，應執行有期徒刑3月，如易科罰金，以銀元3百元即新台幣9百元折算1日。經核尚無違誤。
三、抗告意旨略以：抗告人所犯如附表編號1所示之過失傷害罪，經台灣雲林地方法院96年度交簡上字第84號判決判處有期徒刑3月，嗣經減刑為有期徒刑1月又15日，已執行完畢，無須再與附表編號2所示之違法由自動付款設備取得他人之物罪合併處罰，為此提起抗告云云。
四、惟按被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢，最高法院93年度台非字第298號判決足資參照。經查：抗告人所犯如附表編號1過失傷害案件，固經判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月又15日，如易科罰金，以銀元3百元折算1日，並已執行，有本院被告刑案紀錄表在卷為憑，但依上開說明，抗告人前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢，抗告人指稱如附表編號1過失傷害案件已執行完畢，不得再與與他案合併定應執行刑云云，尚有誤會。抗告意旨，執此指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國97年10月31日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官陳憲裕法官高明哲以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官梁淑時中華民國97年10月31日附表：
┌────┬──────────┬──────────┐│編號│1│2│├────┼──────────┼──────────┤│罪名│過失傷害罪（聲請書附│違法由自動付款設備取│││表誤植為詐欺，應予更│得他人之物罪│││正）││├────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑3月，減為有│有期徒刑4月，減為有│││期徒刑1月又15日│期徒刑2月│├────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│95年4月5日上午11時10│96年2月13日凌晨3時30│││分許│分許│├────┼──────────┼──────────┤│偵查案號│臺灣雲林地方法院檢察│臺灣臺北地方法院檢察│││署96年度調偵字第50號│署97年度偵緝字第163││││號│├─┬──┼──────────┼──────────┤│最│法院│臺灣雲林地方法院│本院││後├──┼──────────┼──────────┤│事│案號│96年度交簡上字第84號│97年度簡字第2127號││實├──┼──────────┼──────────┤│審│日期│96年12月6日│97年6月11日│├─┼──┼──────────┼──────────┤│確│法院│同上│同上││定├──┼──────────┼──────────┤│判│案號│同上│同上││決├──┼──────────┼──────────┤││確定│96年12月20日│97年7月14日│││日期│││└─┴──┴──────────┴──────────┘