裁判字號：最高法院99年台上字第6706號刑事判決
裁判日期：民國99年10月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第六七０六號上訴人 林明輝 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年八月三十一日第二審判決（九十九年度上訴字第四九四號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十八年度偵字第一二一０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人林明輝犯販賣第一級毒品罪刑，共三罪之判決，改判仍論上訴人以販賣第一級毒品，累犯，共三罪（各處有期徒刑十八年、十八年、十九年），並為相關從刑之諭知，及就主刑部分定其應執行刑為有期徒刑二十年。係依憑：上訴人坦認：有持用00000000000號行動電話，並於原判決所載時、地，與 陳進南 通聯，陳進南有出資購買毒品等情不諱，並在第一審自承：伊有施用毒品慣行，連其家人都看不下去，本來伊女兒要讀大學，但因伊施用毒品，無法繳交學費，致沒有繼續升學等語，參酌證人陳進南迭於警詢、偵查及審理中所證與原判決認定情節相符之證言，卷附原判決附表（下稱附表）二所載之通訊監察譯文（記載：陳進南分別與上訴人及 陳杉祈 間通訊之內容）、上訴人與陳進南住處之地圖位置、專案機房工作日誌（記載：陳進南於民國九十七年九月十六日十八時五十二分五十秒之發話基地台位置，仍在其住處附近）、台灣高等法院被告前案紀錄表等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有販賣第一級毒品犯行，並辯稱：是伊與陳進南合資買毒品，比較划算。伊在電話中問陳進南：怎麼樣，他說：比早上還差等語，很正常，因伊帶陳進南向綽號「 阿文 」者，即伊之上線拿毒品，伊要負責任云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；復說明：㈠、觀之附表二編號１所載上訴人與陳進南之通訊監察譯文內容，陳進南於電話中既向上訴人抱怨「比早上還差」等語，顯見兩人在九十七年九月十四日上午已交易毒品一次，當日在此通電話之前，又另有一次之毒品交易，才有「比早上還差」之談話，此節亦據證人陳進南於警詢中證述明確。再觀諸附表二編號１所示之通話內容，上訴人向陳進南表示「三分鐘後就到了」，並詢問陳進南：「怎麼樣？」，陳進南又表示：「比早上還差」等語，上訴人竟對於陳進南之抱怨，未予回應，僅表示：「這樣」。更可證二人並非合資購買毒品施用，陳進南係因向上訴人購買海洛因施用，不滿毒品品質而向上訴人抱怨無誤。上訴人所辯及證人陳進南在審理中翻供改稱：兩人係合資向他人購買毒品云云，均不實在，不足採取之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背違法令情形存在。上訴意旨略以：㈠、證人陳進南於警詢之證詞，係於警方發動搜索查獲時所為，衡情易受警方誤導，且亦可能為獲寬減而誣陷上訴人，其陳述非在具特別可信之情況下所為。又陳進南自承：伊有長期吸食毒品習慣等語，衡以施用毒品者之記憶力較差，是陳進南於第一審證以：時間那麼久，我忘記了；我沒有印象云云，應屬合理。乃原判決竟以陳進南於審理中之證詞有受上訴人之干擾而不可信之虞，逕採其於警詢之陳述為不利上訴人之認定，自有適用刑事訴訟法第一百五十九條之二不當之違法。㈡、上訴人辯稱：依卷內監聽譯文內容，陳進南雖曾向上訴人抱怨海洛因品質不佳之情形，惟此乃因兩人合資向上訴人之上手「阿文」購買海洛因，陳進南因而向上訴人抱怨，本意係欲借上訴人代向「阿文」反應。惟原判決未遑究明，遽為不利上訴人之認定，且對上訴人之辯解未說明不採之理由，判決自有違誤。㈢、原判決雖已說明不必再傳喚證人陳進南及 陳重華 之理由。惟陳進南長期吸食毒品，記憶力不如一般人，復在第一審審理時，多次經公訴人告以：之前於地檢署作偽證，也是觸犯偽證罪等語，致使其當時為求自保，不敢交代詳細案情。惟原審不查，未詢問上訴人及其原審辯護人為何再行聲請傳喚證人陳進南，即行駁回此項聲請；又證人陳重華前為上訴人及陳進南之同事，曾聽聞陳進南對上訴人宣揚其家庭隱私而心生不滿，可以證明陳進南與上訴人素有嫌隙，其有誣陷上訴人之動機。惟原判決徒以本件事證已明，而駁回上訴人之請求。均有調查職責未盡之違法。㈣、原判決理由說明：「爰就被告『 鍾培欽 』所販賣第一級毒品罪三罪，均依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑……」云云，因誤植被告為「鍾培欽」，而致漏載對上訴人宣告罪刑之附表一之「被告販賣毒品之宣告刑一覽表」，有判決不備理由之違法。㈤、原判決採取陳進南於附表二編號５所載，於九十七年九月十六日十八時五十八分０二秒，打電話予陳杉祈之通聯紀錄，作為判斷之依據。惟由偵查卷第八十五頁之監聽譯文觀之，該監聽對象為「陳進南」、為被監聽之「入」方，可證上開時間對話內容，係陳杉祈撥打予陳進南。原判決理由說明：「陳進南於附表二編號５所示九十七年九月十六日十八時五十八分０二秒，打電話予陳杉祈稱：『我弄過去給你，我拿過去給你』等語，顯見當時陳進南已經取得毒品」云云，自屬採證違法云云。惟查：（一）取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述及陳進南之證言及其調查證據之結果，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，及陳進南在審理中翻供所為有利於上訴人之證述部分，係迴護之詞，不予採信之理由，所為論斷俱有卷內證據資料足憑，並無採證違法，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）原判決認定證人陳進南在警詢中之證言，具特別信用性及必要性，符合刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，而具有證據能力，已依證人陳進南被查獲之情形、製作筆錄之時期、上訴人及其原審辯護人亦不爭執其警詢筆錄之記載，而捨棄勘驗警詢錄音之請求等調查所得證據，而為判斷，已析述其理由綦詳（見原判決第二至六頁、理由二），於法並無不合。上訴意旨徒憑己意，妄指為違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。（三）審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言。如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。原判決依憑前揭證據資料，認定上訴人有販賣第一級毒品予陳進南，已如前述，上訴意旨亦載明：上訴人及其原審辯護人在原審並未具體敘明何以再行傳喚證人陳進南之理由，且原判決在理由內亦引用陳進南之證言：伊與上訴人係工作上之同事，感情還好等語（見原判決第十四頁第九、十行），為其認定本件事證已明之心證理由之一。則上訴人猶主張其與陳進南有嫌隙，請求調查，在客觀上已不具調查之必要性，原審不為無益之調查，自無違法可言。上訴意旨就此所為指摘，自非適法之第三審上訴理由。（四）判決文字顯然係誤寫，並不影響全案情節與判決本旨，依司法院釋字第四三號解釋，於判決已經宣示或送達後，仍得由原審法院依聲請或本職權以裁定更正，自無違背法令可言，不得執以指摘資為上訴第三審之適法理由。原判決理由雖記載：「爰就被告『鍾培欽』所犯販賣第一級毒品罪三罪，均依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑（法定刑為罰金刑部分，依法先加後減之），各如附表一編號1至3所示」等語（見原判決第十六頁倒數第九行起），惟其論結欄確己引用刑法第五十九條酌減其法定刑之條文、又附表一所列之罪名、宣告沒收之行動電話及犯罪所得，均與事實欄及
主文之記載相符，則其上述理由內所為「 鍾培欣 」之記載，顯屬誤載，應由原審法院依法裁定更正即可，自不得執以指摘資為合法之第三審上訴理由。（五）原判決引用附表二編號５所示陳進南與陳杉祈間之通訊譯文，認兩人有如該譯文之通話，既有卷內資料足憑，如前所述，縱該次電話係由陳杉祈所撥打予陳進南，亦於判決之結果不生影響，揆諸前揭說明，亦不能執為適法之第三審上訴理由。（六）其他上訴意旨，或係對於原審採證認事之職權行使，為單純事實上之爭執，或未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十月二十八日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官何菁莪法官韓金秀本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十一月三日
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