裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第842號民事判決
裁判日期：民國95年07月10日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高雄地方法院民事判決95年度訴字第842號原告丁○○訴訟代理人 吳剛魁 律師被告乙○○○訴訟代理人 郭國益 律師當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國95年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告於民國94年11月9日，以本院94年度拍字第
222號准予拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請對原告所有坐落高雄縣鳳山市道○○段1071之1、1071之14、1071之15地號、權利範圍均為7分之1之土地3筆（下稱系爭土地）為強制執行，現由本院以94年度執字第59680號執行中。惟被告僅係戊○○之人頭，並未將新台幣（下同）51萬元之借款交付予原告，故兩造間之消費借貸關係並未成立，而兩造以系爭土地於75年10月4日登記設定之本金總額為51萬元之抵押權屬一般抵押權，必先有被擔保之債權存在，抵押權始得成立，兩造間既無消費借貸關係存在，則上開抵押權亦不存在，自應予塗銷。又被告所據以聲請本件強制執行之執行名義，既有債權不成立之事由發生，原告自得依強制執行法第
14條第2項之規定，提起債務人異議之訴。為此，提起本件訴訟，並聲明：㈠確認被告對系爭土地向高雄縣鳳山地政事務所以75年抵速字第7580號收件，75年10月4日登記設定本金總額51萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在。㈡被告應將塗銷上開抵押權登記。㈢本院94年度執字第59680號強制執行程序應予撤銷。
二、被告則以：兩造原為姊弟關係，嗣因被告為歐家收養，乃從養父姓。原告於75年間因需款週轉而陸續向被告借款，被告乃先後向訴外人即原告之大姐戊○○（原名 薛文珠 ）借款共計51萬元交付予原告。其後，兩造、戊○○及訴外人即原告之弟 薛基釧 更共同至訴外人即代書丙○○住處，由丙○○代為書立借據，由原告親自簽名，並委由丙○○代為辦理設定抵押權事宜。兩造確有51萬元之債權債務關係存在，且原告迄今仍未清償該筆債務，被告自得聲請拍賣抵押物受償，故原告提起本件訴訟並無理由，爰聲明請求駁回原告之訴等語，資為抗辯。
三、兩造對下列事項不爭執，並有本院94年度拍字第222號民事裁定書、台灣高等法院高雄分院94年度抗字第193號民事裁定書、民事強制執行聲請狀、系爭土地登記謄本、本院民事執行處通知書、借據、系爭抵押權之申請設定資料、塗銷坐落高雄縣鳳山市道○○段1071之48地號權利範圍7分之1之土地上抵押權之申請資料在卷可稽：
㈠被告前以原告於75年9月25日向其借款51萬元，並提供系爭
土地為擔保，於75年10月4日登記設定本金總額為51萬元之抵押權予被告，惟原告於清償期屆至後並未依約清償為由，向本院聲請准予拍賣系爭土地，經本院以94年度拍字第222號裁定准予拍賣抵押物，被告即於94年11月9日執此為執行名義，聲請對系爭土地為強制執行，現由本院以94年度執字第59680號執行中。
㈡兩造曾於75年9月25日至丙○○住處，由丙○○代為書立借據，原告並在該借據上簽名。
㈢兩造確有委由丙○○代為辦理系爭抵押權之設定事宜，且系爭抵押權為普通抵押權，並非最高限額抵押權。
㈣被告當時所提供予原告設定抵押權之土地除系爭土地外，尚
有坐落高雄縣鳳山市道○○段1071之48地號、權利範圍7分之1之土地，被告已於80年6月28日申請塗銷該筆土地之抵押權登記。
四、本件之爭點為：㈠兩造設定系爭抵押權時，是否有51萬元之借款債權債務關係存在？㈡原告是否已為清償？茲分述本院之判斷如下：
㈠兩造設定系爭抵押權時，是否有51萬元之借款債權債務關係
存在？⒈按金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之
事實負舉證之責，最高法院69年台上字第3546號判例明揭斯旨。本件原告主張其雖有於75年9月25日簽立借據，載明向被告借款51萬元，然被告實際上並未交付該筆款項，兩造間之消費借貸契約並未成立等語，為被告所否認。被告既為本件消費借貸契約之貸與人，原告復主張並未收受借貸款項，依上開判例意旨，自應由被告就已交付51萬元借款之事實負舉證責任。
⒉訊據證人即原告姊姊戊○○到庭證稱：「原告因為急需用
錢，向被告借錢，被告因為原告信用不佳不願借給他，原告就跟我母親說，我母親要我、被告及我另一個弟弟薛基釧幫他，被告同意借給他，但被告跟我表示她的錢不夠，因此被告先後向我借款3次，總計51萬元，分3次由我與被告將現金交給原告，因為先前2次借款都很難討回來，所以第3次借錢給原告時，我們就要求要有保障，所以我們就去代書那裡寫合約書及設定抵押。當時代書有問我們
3人利息要如何計算，原告說還錢時一起算利息，利息為
2分利。」、「原告共借款3次，分別是15萬元、16萬元及20萬元，最後這筆20萬元是因為原告出事，我母親出面說一定要借錢給他，不然原告被捉去關老婆跑掉，我母親她就得扶養原告的2個小孩，因此我們不得已才將錢借給原告。」等語（本院95年4月21日言詞辯論筆錄），核與被告所述原告向其借款經過，即原告先後向其借款15萬元、16萬元，其後復因觸法需款與人和解，經原告母親出面要求被告、戊○○等予以協助，其乃同意再借款20萬元，惟其於借款20萬元予原告前，曾與戊○○向原告催討前款，原告均置之不理，其乃要求於此次借款時須書立借據並提供擔保等語大致相符。又證人即為兩造書立借據、辦理系爭抵押權設定登記之代書丙○○到庭結證稱：「‧‧‧‧‧‧被告有來問我如果借錢給人家要如何才會有保障，我告訴她可以設定抵押，過沒多久，被告就帶原告及住在中部的親姊姊來，‧‧‧‧‧‧被告請我幫他們辦理土地設定抵押，當天原告有拿1張土地所有權狀出來，是有持分，我幫他們算過之後，發現土地面積太小，被告覺得不夠，要原告提出另筆土地，之後他們才將土地資料送來。」、「（當時兩造有無說到究竟借款多少？）應該就是當初設定的金額。」、「（問：被告是否已經將借款給付給原告？）我沒有看到被告將錢交給原告，但當時被告表示原告有欠她錢，所以要求辦理這件事，原告並沒有否認，而且也在借據上面簽名。」等語（本院95年4月3日言詞辯論筆錄），原告對該借據上之簽名為其所親為並不爭執；再參以系爭抵押權之設定登記日為75年10月4日，原告係於95年3月17日始訴請塗銷系爭抵押權一節，有土地登記謄本及原告之起訴狀在卷可稽；則由原告於書立借據及洽談系爭抵押權設定事宜時均在場，對於設定系爭抵押權之原因、過程知之甚詳，竟未當場表示並未積欠被告款項，而仍在借據上簽名，事後更依被告要求而提供其他土地設定抵押，且迄至系爭抵押權設定登記將近20年後始以債權不存在為由訴請塗銷等情綜合觀之，益足徵原告於設定系爭抵押權予被告前，即已積欠被告51萬元。是以，被告抗辯因先後借款51萬元予原告，而設定系爭抵押權等語，堪予採信。
⒊至證人即原告外甥女甲○○到庭證稱在家族聊天時聽聞原
告並未積欠被告款項，但被告以原告之土地設定抵押權等語在卷，惟證人甲○○既係事發後始聽聞上開情事，並未在場親自見聞，其上開證詞自難採為有利於原告之證據。另證人甲○○證稱其事後以電話向被告求證，被告表示僅係戊○○之人頭，對於實際原告借款數額並不清楚等語，固有原告提出之甲○○與被告電話錄音光碟暨譯文為證。惟自該電話錄音譯文觀之，證人甲○○係因其母親替原告出面要求被告勿查封系爭土地，反遭被告責怪不知事情來龍去脈，乃打電話向被告求證，則於此被告與甲○○母親交惡之情形下，被告是否會對甲○○吐實已顯有可疑；況且，綜觀該電話錄音譯文全文，被告對於甲○○之問話，多以原告既有欠錢就應還錢、借款實際上係戊○○提供伊是作戊○○之人頭、不知道實際借款數額等語回應，敷衍甲○○之情甚為顯然，是被告抗辯通話當時其配偶在旁，因其2人已因本件借款之事發生嚴重爭執，為避免因此引發事端，故不能表明其確有借款予原告之事等語，非不可採信，故甲○○此部分之證述及上開電話錄音譯文，亦尚難採為有利於原告之證據。綜上，被告抗辯原告陸續向其借款共51萬元，已分3次將借款交付予原告，為使借款有所擔保，乃要求被告書立借據並設定系爭抵押權等語，堪信屬實，原告主張被告僅係人頭，兩造間之消費借貸契約並未成立云云，則屬無據。
㈡原告是否已為清償？
原告主張當初係提供坐落高雄縣鳳山市道○○段1074之1、1071之14、1071之15、1071之48地號、權利範圍均為7分之1之土地設定抵押權予被告，因其事後清償124,000元，被告乃將1074之48地號土地之抵押權塗銷等情，業據原告提出塗銷抵押權登記申請書、債務清償證明書、土地登記簿謄本為證，被告對曾委託丙○○辦理塗銷坐落高雄縣鳳山市道○○段1071之48地號、權利範圍7分之1之土地上之抵押權登記一節固不爭執，惟以當時係因原告及其他兄弟姊妹與訴外人 林陳葉 間之所有權移轉登記訴訟已敗訴確定，原告等負有將1074之48地號土地移轉登記予林陳葉之義務，為使原告等得以順利領取林陳葉之對待給付，乃依戊○○之要求塗銷該筆土地之抵押權登記，且系爭土地3筆之價值已足擔保51萬元之債權，原告實際上並未清償等語置辯。經查：
⒈當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。又借用人應於約定期限內返還與借用物種類、品質、數量相同之物，民法第478條亦有明文，故借用人主張返還借用物之義務已因清償或其他原因而消滅者，對其原因負有舉證責任。本件原告主張其就本件借款已清償124,000元之事實，為被告所否認，則原告就此清償之事實，即應負舉證之責。
⒉原告主張其已為部分清償一節，固提出被告所出具之債務
清償證明書為證。惟此債務清償證明書屬辦理抵押權塗銷登記時所檢附之制式債務清償證明書，且其上僅約略記載已部分清償，並未載明清償數額等情，有債務清償證明書在卷可稽；而證人即辦理本件塗銷抵押權登記之代書丙○○已到庭結證稱：當初係被告拿文件來，要求辦理塗銷坐落高雄縣鳳山市道○○段1071之48地號、權利範圍7分之1之土地上之抵押權登記，因為辦理抵押權塗銷登記必須出具債務清償證明書，其乃填具清償證明書，並以被告之印鑑蓋印，其已不記得當時是否曾詢問被告借款是否確有清償，惟一般情形債務人會一同前來，並要求在借據上寫明已清償之數額，本件僅被告一人前來辦理等語明確（本院95年6月15日言詞辯論筆錄），顯見上開債務清償證明書僅係為辦理塗銷抵押權登記所出具，尚難以之遽認所擔保之債權確已清償無訛。況且，證人丙○○復證稱：本件借款係以數個不動產共同擔保，僅塗銷其中一筆不動產之抵押權，屬部分清償、部分塗銷，一般而言，如係辦理部分塗銷須為兩種申請，即於辦理抵押權塗銷登記時，一併辦理抵押權權利內容變更登記，但辦理抵押權權利內容變更部分，須申請人有要求其才會併予辦理等語（本院95年6月15日言詞辯論筆錄）；而系爭抵押權於原告辦理部分塗銷登記後，所登記擔保之債權仍為本金51萬元，權利內容並未變更一節，亦有土地登記謄本附卷可稽，如原告確已為部分清償，何以未要求被告於辦理塗銷部分抵押權登記之同時，一併辦理抵押權權利內容變更登記，且被告於80年6月8日即已辦理塗銷部分抵押權登記，原告竟迄至95年3月17日始提起本件訴訟，於此10餘年間對於系爭抵押權所擔保之債權額度並未因其清償減少之事表示異議，而容任系爭土地處於可能遭被告以不實之債權為強制執行之危險。是以，原告所提出之債務清償證明書尚不足以證明其確已清償部分債務。
⒊再者，林陳葉曾於68年間對原告及其兄弟姊妹提起所有權
移轉登記事件，經本院判決原告等應於林陳葉給付之同時將包括坐落在高雄縣鳳山市道○○段1071之48地號等十餘筆土地所有權移轉登記予林陳葉，嗣經臺灣高等法院高雄分院、最高法院法院駁回上訴確定，有被告提出之本院68年度訴字第2911號、臺灣高等法院高雄分院69年度上字第
771號、最高法院70年度台上字第2150號民事判決書暨確定證明書各1份在卷可稽；而被告於原告將坐落高雄縣鳳山市道○○段1071之48地號、權利範圍7分之1之土地移轉登記予林陳葉前，已在該土地上設定本金51萬元之抵押權一節，有土地登記簿謄本在卷可佐，則林陳葉為確保其所取得之土地屬無負擔之土地，而以塗銷抵押權為其履行上開確定判決所判命對待給付之條件，實與常情相符，是被告抗辯係為使原告等得以順利領取林陳葉之對待給付，乃依戊○○之要求塗銷該筆土地之抵押權登記等語，尚可採信。此外，原告並未提出其他證據證明其確已為部分清償之事實，故原告徒以債權清償證明書及高雄縣鳳山市道○○段1071之48地號土地之84年度之土地公告現值為每平方公尺28,000元為計算基礎，主張業已清償124,000云云，洵屬無據。
五、綜上所述，原告確有向被告借款51萬元，被告已將此借款如數交付原告，進而設定系爭抵押權，原告雖主張已清償部分款項，惟並未提出證據證明之，從而，原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及以債權不存在為由訴請塗銷系爭抵押權登記、撤銷本院94年度執字第59680號強制執行程序，均無理由，應予駁回。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國95年7月10日
民事第五庭法官黃悅璇正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國95年7月10日
書記官董明惠