裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年抗字第187號刑事裁定
裁判日期：民國102年08月19日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定102年度抗字第187號抗告人即受刑人 許文勳 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣屏東地方法院中華民國102年7月22日裁定（102年度聲字第736號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣屏東地方法院。
理由
一、原裁定略以：抗告人因犯如附表編號1至32所示之兒童及少年性交易防制條例等32罪，經臺灣高等法院高雄分院、臺灣高雄地方法院及原審法院以判決判處如附表所示之刑，且於如附表所示日期分別確定，及其中附表編號2、3部分曾經原審法院以99年度訴字第1457號判決定應執行有期徒刑1年、編號8至10曾經臺灣高雄地方法院以101年度易字第64號判決定應執行有期徒刑1年7月、編號11至15曾經臺灣高等法院高雄分院以101年度上更（一）字第43號判決定應執行有期徒刑8年、編號16至32曾經原審法院以100年度訴字第1524號判決定應執行有期徒刑12年，併科罰金新臺幣6萬元等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份及相關刑事判決書（臺灣高等法院高雄分院101年度上更（一）字第43號判決、臺灣高雄地方法院101年度易字第64號判決、原審法院
100年度訴字第655號判決、99年度訴字第1457號判決、100年度訴字第1092號判決、100年度訴字第861號判決、100年度訴字第1524號判決）在卷可稽，且受刑人業於102年3月15日向臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請就附表所示各罪定應執行刑，此有受刑人聲請書1份在卷為憑。從而，本件聲請核與上開規定要無不合，應予准許，爰依刑法第53條、第51條第5款、第7款、第42條第3項前段、修正後之刑法第50條等規定，裁定應執行有期徒刑叁拾年，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日等語。
二、抗告意旨略以：①本件原審裁定附表所示編號7之罪，業經屏東地方法院102年度再字第1號判決改判宣告徒刑3年10月，原裁定未斟酌已再審改判，認定事實顯有違誤。②抗告人分別遭屏東地方法院100年度訴字第1524號判決應執行徒刑12年確定、屏東地方法院100年度訴字第861號判決就販賣毒品予 蔡雁如 部分宣告徒刑7年4月（再審改判3年10月），其餘部分判決應執行徒刑8年、屏東地方法院99年度訴字第1457號判決應執行徒刑1年、屏東地方法院100年度訴字第655號判決宣告3年2月，99年7月19日到99年9月28日短短2個月期間犯行卻被切割成數案進行，卻遭分別判決確定多次總共為43年徒刑，係因警方分別移送，分別由不同股份承辦判刑所致，造成抗告人蒙受重大不利益，責罰顯非相當。倘一次起訴並判決當不致有如此重之刑度，原審裁定不查竟合併為30年徒刑，實為過重，不合比例原則且有違公平原則，為此請撤銷原裁定，另為從輕合併定執行刑云云。
三、按數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年；宣告多數罰金者，於各刑中之最多額以上，各刑合併之金額下，定其金額；又數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第51條第5款、第7款及第53條分別定有明文。
四、又刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項定有明文。是以檢察官依刑法第50條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」、第53條規定「數罪併罰，有2裁判以上者，依第51條規定，定其應執行之刑」，聲請定其應執行之刑者，當以裁判確定前所犯者為前提。又檢察官以合於刑法第51條規定之數罪聲請定執行刑，果該數罪符合刑法第50條、第53條所定之要件，該數罪即屬聲請事件之單一事實，無從分割。法院就檢察官所聲請之各罪定應執行之刑後，當事人如僅對其中部分裁定主文不服提起抗告，應視同全部不服而提起抗告，合先敘明。
五、查附表編號7部分，依原審裁定係記載為「宣告刑：有期徒刑7年4月、最後事實審法院為屏東地院、100年度訴字第
861號、確定判決法院為最高法院、101年度台上字第1762號、確定日期為101年4月12日」等情，並有上開判決書可稽。然此部分抗告人於99年8月22日晚間8時52分許販賣第一級毒品海洛因予蔡雁如犯行，業經抗告人向原審臺灣屏東地方法院聲請再審，業經原審法院於102年2月6日裁定開始再審，且於102年6月14日以102年度再字第1號判決抗告人「販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑3年10月」，嗣於102年7月15日確定在案；有原審法院101聲再字第4號裁定書、102年度再字第1號判決書，本院公務電話查詢紀錄表可按。是原裁定就附表編號7部分，未依上開已依再審改判處有期徒刑3年10月之確定判決為基礎，卻仍以未改判前之原有期徒刑7年4月，與附表其他編號所示之刑，合併定執行刑為有期徒刑叁拾年，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日等情，揆之上開說明，是否妥適？有無符合定應執行刑規定之立法意旨？尚非無再予詳究之餘地。
六、綜上，本件抗告人不服原裁定提起抗告，執上情指摘原裁定不當，尚非全無理由，為兼顧抗告人之審級利益，爰將原裁定撤銷，發回原審法院更為審理，以昭妥適。
七、據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。中華民國102年8月19日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官范惠瑩法官田平安以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國102年8月19日
書記官馬蕙梅