裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第506號刑事判決
裁判日期：民國95年08月03日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣 板橋 地方法院刑事判決95年度訴字第506號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人張獻村律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第19393號），本院判決如下：
主文甲○○意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑叁年貳月，扣案之愷他命伍包（合計毛重肆零陸點貳肆公克）、氟 硝西泮 壹罐（毛重壹捌玖公克）、硝甲西泮貳罐（合計毛重貳陸玖公克）、硝西泮壹罐（壹陸捌點柒公克）及其外包裝、麻醉藥劑壹瓶（毛重
伍貳參．伍公克，驗餘毛重五二一公克）、鹽酸二苯胺明（注射液）參盒、分裝袋壹批、電子磅秤壹個均沒收。
事實
一、甲○○明知第三級毒品愷他命Ｋｅｔａｍｉｎｅ（俗稱Ｋ他命）、氟硝西泮Ｆｌｕｎｉｔｒａｚｅｐａｍ（俗稱ＦＭ２）與第四級毒品硝甲西泮Ｎｉｍｅｔａｚｅｐａｍ及硝西泮Ｎｉｔａｚｅｐａｍ（俗稱一粒眠）等物，業經政府公告列為毒品危害防制條例中之第三級、第四級毒品，不得意圖販賣而持有，竟於民國九十四年二月間某日（農曆過年前後）（檢察官載為九十四年一、二月間），自不詳姓名年籍綽號「 阿敏 」之成年男子處，分別以第三級毒品愷他命每公克新台幣（下同）七百五十元、第四級毒品硝甲西泮每顆十七元之代價（氟硝西泮之價格不詳），同時取得愷他命、氟硝西泮及硝甲西泮等毒品，並在其放置於其位於臺北縣永和市○○街○○○號之住處內持有之，嗣因綽號「阿敏」之不詳姓名年籍之成年男子提議下，以含Ｌｉｄｏｃａｉｎｅ成分之禁藥稀釋愷他命，再預計以愷他命每公克一千元、一粒眠每顆二十五元之價格賣出（氟硝西泮之賣價不詳），並由綽號「阿敏」之男子負責介紹客戶，所得利潤由二人平分，而萌意圖販賣之犯意而持有前開第三級毒品愷他命、氟硝西泮與第四級毒品硝甲西泮、硝西泮。嗣於九十四年四月十四日上午八時許，在其臺北縣永和市○○街○○○號住處，為警搜索查獲，並扣得愷他命五包（合計毛重四○六．二四公克）、氟硝西泮一罐（毛重一八九公克）、硝甲西泮二罐（合計毛重二六九公克）及硝西泮一罐（一六八．七公克）、麻醉藥劑一瓶（毛重五二三．五公克，驗餘毛重五二一公克鑑驗結果為Ｌｉｄｏｃａｉｎｅ陽性）、鹽酸二苯胺明（注射液）（檢察官起訴書漏未記載）三盒及分裝袋乙批、電子磅秤一個等物。
二、案經內政部警政署航空警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：被告甲○○辯稱：警局製作的筆錄不實在，筆錄記載的與我說的不符云云；另辯護人為被告辯護稱：警方所製作之警詢筆錄內容與被告陳述不符有不實之情，該筆錄係警方以不正之方法所制作，顯無證據能力云云，經查：
１被告辯稱其於警詢時並未述及該扣案之毒品係「阿敏」向
其推銷以及毒品轉賣之利潤由二人平分之說法，筆錄所載係警員制作筆錄時為虛偽之制作云云，惟此業經證人即承辦警員丙○○於本院審理時否認在卷（參見本院九十五年三月二十四日審判筆錄第四、五、六頁），則被告所辯是否屬實，已非無疑；又經本院於九十五年三月二日勘驗警訊錄音，有關被告為警查獲物之取得、價格及作用等之相關陳述係採一問一答方式，被告回答問題後，警員即接著詢問下一個問題，且錄音之內容與警製之被告警訊大致相同，此有本院勘驗筆錄一份在卷可參，復經本院於九十五年三月二十四日審理時當庭勘驗該九十四年四月十四日警局調查筆錄之錄音帶，經當庭播放該錄音帶聽取結果，警詢筆錄及本院勘驗筆錄中之錄音譯文所記載之內容，與錄音內容大致相符，此復為被告及其辯護人所不爭執，足徵被告所辯乙節應無足取。是警詢中既有依法錄音，且警詢筆錄之內容亦核與錄音內容大致相符，則該警詢程序自無違背法定程序可言，特予敘明。
２又被告於前揭警詢並無違背法定程序之情，復未有不法取
供之情形，被告所述應具有任意性，則被告及其辯護人前開所辯該警詢筆錄之制作不合法定程式即筆錄所載與錄音不符，不具證據能力云云，自無足取。從而被告於警詢所述，經本院審理後如認與事實相符，當可採為證據。
３按司法警察機關於合乎通訊保障及監察法第五條第一項所
規定之要件，偵查中向檢察官提出聲請，經由檢察官核發通訊監察書後，即得實施通訊監察。通訊保障及監察法第五條定有明文。又刑事訴訟法第一百五十八條之四規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」。查本案員警對本案被告所使用之0000000000號行動電話及他案被告乙○○所使用之0000000000號行動電話，於九十四年二月十八日上午十時起至同年四月十七日上午十時止實施監聽錄音，已依法取得檢察官核發之通訊監察書，有臺灣桃園地方法院檢察署九十四年二月十七日九十四年桃檢清昃聲監續字第００００九七號、九十四年行十八日九十四年桃檢清昃聲監續字第０００一六三號通訊監察書及電話附表在卷可稽。又依據該通訊監察書暨電話附表記載，監察對象為陳００、江００等人，實施監察之通訊號碼共計八支序號行動電話，監察時間分別自九十四年二月十八日上午十時起至九十四年六月三十日上午十時止，九十四年三月十九日上午十時起至九十四年四月十七日上午十時止，監察方法為監聽錄音，是本案員警對被告所使用之行動電話實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察監察之範圍，因監聽錄音所取得之證據，有證據能力。又監聽之譯文乃負有偵查職權之公務員其職務上制作之紀錄文書，証人丙○○並到院結証稱係主要在監聽另一通訊對象時悉被告與該對象連絡頻繁，才一併搜索查獲被告，顯見證人丙○○等基於合法之監聽取得錄音並據此轉譯成譯文紀錄文書，且確因此查獲被告及他案，足認該紀錄文書並無不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款之規定，應認該監聽譯之應有證據能力，至該等監聽錄音帶雖因之原錄音帶遭重複使用而被覆蓋，未能提出本院播放，惟此非屬本案員警違反法定程序之行為，自難以該錄音帶內容之滅失，否定監聽譯文之真正及其證據能力。合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊之被告固對於警於上述時、地查獲其持有之第三級、第四級毒品等物坦承不諱，惟矢口否認有任何販賣之意圖或販賣之行為，並辯稱：上述扣案毒品及麻醉劑等物係綽號「阿敏」之不詳姓名成年男子所寄放，並不知該等物品是毒品，「阿敏」有拿藥品標示給伊看，伊想是藥品沒有關係就留下云云。惟查：
（一）被告於警訊之初即對如何取得及上開第三級、第四級毒品之取得之價格及欲轉賣圖利之情供述明白，且於第一次偵查中自承「阿敏」有說那是一粒眠是四級的，他Ｋ他命（即愷他命）是藥品等語，顯見被告對於「阿敏」所交付之物品係屬毒品，應有相當之認識，自明，是其本院審理中、偵查中第一次詢問時改稱不知該等扣案物為毒品，顯係卸責之詞，不足採信。再參諸本案扣得之物品中除注射液（鹽酸苯胺明）三盒推有完整之包裝及藥品仿單外，餘均係散裝或罐裝且其外包裝上並無任何標示說明一節，有警製之扣案物照片四幀在卷可參（參見台灣桃園地方法院檢察署九十四年偵字第七一一三號偵查卷第十六至十九頁），而被告即自承不知道「阿敏」是做何工作，被告本身復無醫藥背景，「阿敏」為何會將所謂之「藥品」寄放被告處，本有可疑？況且該等物品未見有完整之包裝、說明，及如前述「阿敏」曾告以扣案物中有第四級毒品及Ｋ他命，以一般正常知識能力之人當無以該等扣案物單純以「藥品」視之之可能？再者，「阿敏」復告以注射液調和扣案之粉末可結塊成錠以及價格，被告對此異於常態之舉，亦無疑異，反為好奇或為證實「阿敏」所言將「阿敏」所寄放之注射液及粉末自行取出少數加以調和，被告之舉在在與一般受託寄物之人所應有之行為有異，其所辯是否為真？實難令人置信。又苟如被告所言「阿敏」告以價格純為防止被告遺失該物品為真，按受託寄物本繫於受託人與寄託人間信任關係，「阿敏」即對被告如此不信任，大可將該等物品另寄他人，又何須將扣案物品寄放於未得「阿敏」信任之被告處？顯見被告所辯其持有之上述毒品係「阿敏」所寄放、為證實「阿敏」所言調和扣案粉末與注射液以及「阿敏」怕被告遺失該物才告知扣案物價格云云，顯係臨訟虛擬，不足採信。末參之，被告於本院審理中自承，其於警詢中所述係出於其自由意志所為，而被告即自承未曾施用毒品，其自無需將扣案之毒品加以秤重分裝便於攜行之必要，惟警於被告處連同前述之第三級、第四級毒品復查獲電子磅秤一個、分裝袋一批，而衡情電子磅秤及分裝袋可供分裝毒品之用，而被告因未施用扣案之毒品，該等電子磅秤、分裝袋一批，當非供個人施用毒品時便於攜行所用，反合於被告於警訊所述係為轉賣毒品圖利之用，是故相互參證被告於警訊中之自白，與扣案之物品所呈之事實，並無矛盾之處，本院認被告於警訊中自白意圖販賣轉售圖利，應與事實相符，被告於警訊中之自白，自得採為証據。
（二）又依證人丙○○於本院審理中提之監聽譯文所載，被告曾多次以其所有之行動電話與綽號「老師」之陳建昇連絡，且數次提及「紅豆」及所需數量，此有監聽譯文影本三紙在卷可參，而證人丙○○並表示「紅豆」乃「一粒眠」之暗語，且警察確因此查獲乙○○販賣第四級毒品「一粒眠」案，顯見證人丙○○所證「紅豆」乃暗指毒品「一粒眠」，當屬無疑，復從被告與案外人乙○○之通話內容可知，刻意隱諱交易物品之名稱，足認被告對於「一粒眠」等毒品並非毫無認識，至被告於本院審理中辯稱：警察所監聽之電話係伊所有無誤，但伊從未在與朋友電話中自稱「金龍」，應係「阿敏」借用其電話為云云，但從證人丙○○所提之監聽譯文顯示，被告所有之行動電並非僅一次與綽號「老師」之乙○○連絡，而依連絡之內容又多為訂貨之語，衡諸常情，即為購物連絡之用，時涉有事後取貨之問題，顯少有臨時借用電話連絡之情，以免造成取交貨時連絡之困難，況被告之行動電話與案外人乙○○連絡之次數即有三次之多，被告辯稱係「阿敏」借用其行動電話云云，顯係臨訟虛擬，要無可採。
（三）再者，被告於警訊中就前述毒品之買入及欲如何交易及欲售出之價格等情，供述綦詳。復參以扣案物中尚有電子磅秤、分裝袋等物，可供秤重分裝之用，而被告自承未曾施用毒品，衡情應無需使用電子磅精確秤用，亦無須準備多量分裝袋之必要，且被告於案發時被查獲持有大量之愷他命、氟硝西泮、硝甲西泮及硝西泮等毒品，並有電子磅秤量、分裝袋等可供販賣毒品備用之物等情觀之，足證，被告於警訊中所言並非子虛烏有，應與事實相符，堪採為證據，應認被告取得前開第三級毒品愷他命、氟硝西泮、第四級毒品硝甲西泮及硝西泮後，被告有意圖販賣而持有前述第三級、第四級毒品之犯行，甚明。
賣轉售圖利之意圖甚明。
（四）又警察於九十四年四月十八日上午八時許，在被告之前揭住處扣得之愷他命五包（合計毛重四○六．二四公克）、氟硝西泮一罐（毛重一八九公克）、硝甲西泮二罐（合計毛重二六九公克）及硝西泮一罐（一六
八．七公克）、麻醉藥劑一瓶（毛重五二三．五公克）、鹽酸二苯胺明（注射液）三盒之情，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片四幀附卷可稽，且上開物品經分別送請內政部警政署刑事警察局、行政院衛生署管制藥品管理局、行政院衛生署藥物食品檢驗局鑑驗結果分別係屬第三級毒品愷他命、氟硝西泮與第四級毒品硝甲西泮、硝西泮以及來源不明之偽、禁藥麻醉藥劑（Lidocaine）之事實，有內政部警政署刑事警察局九十四年七月二十八日刑鑑字第０九四００六二一九七號鑑定書一份（見臺灣桃園地方法院檢察署前卷第四十五頁）、行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第０九四０００四七一二號檢驗成績書一份（見臺灣桃園地方法院檢察署前卷第三十二、三十三頁）、行政院衛生署九十四年五月十日衛署藥字第０九四００一八六四０號函、行政院衛生署藥物食品檢驗局九十四年五月四日藥檢壹字第０九四九四一０七三０號檢驗成績書一份（見臺灣桃園地方法院檢察署前卷第三十四頁、第四十一頁）在卷可稽。
（五）綜上所述，被告前開辯解，均與常理有違，顯係事後卸責之詞，本件事證明確，被告意圖販賣而持有第三級毒品愷他命、氟硝西泮與第四級毒品硝甲西泮、硝西泮之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、查愷他命、氟硝西泮係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所稱之第三級毒品，硝甲西泮、硝西泮係毒品危害防制條例第二條第二項第四款所稱之第四級毒品。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第五條第三項、第四項之意圖販賣而持有第三、四級毒品罪。又被告係一意圖販賣而持有行為同時持有二種第三級毒品及數種第四級毒品而觸犯前開二罪，為想像競合，應從一重之意圖販賣而持有第三級毒品罪處斷。公訴人認被告所犯前開二罪係犯意各別，應分論併，顯有誤會，附此說明。又公訴人認被告將注射液（鹽酸二苯胺明）、麻醉藥劑（Lidocaine）與愷他命混和之行為另涉有藥事法第八十三條第一項之明知禁藥而調劑罪嫌云云。惟觀諸藥事法第十九條第一項、第三十五條、第三十七條、第六十條之規定，將「調劑」列為藥師、藥劑生或醫師之業務行為；且「調劑」，係在改變原有藥品之劑型或二種以上之藥品混合交與特定病患服用之行為（最高法院八十二年度台上字第四八三二號、七十二年度台上字第八０七號判決意旨參見），是被告雖自行調和扣案之麻醉藥劑與粉末改變藥劑劑型，惟非為治療或供特定病患服用之舉，自難以藥事法第八十三條第一項之罪相繩，是公訴人認被告另有涉有藥事法第八十三條第一項之明知禁藥而調劑罪嫌，顯有誤會，此部分本應另為無罪之諭知，惟公訴人起訴時係在刑法修正施行前，牽連犯之規定尚未刪除，而認此部分之事實與被告前開罪論科刑之意圖販賣而持有第三級毒品部分有裁判上一罪之牽連關係，復依刑法第二條第一項前段之規定行為後法律有變更原則上適用行為時之法律，而本件適用行為後之修正施行後之刑法，於被告並無有利之情況，自應適用法修正施行前之舊刑法加以論斷，是公訴人即認此部分與已起訴並論罪科刑之之部分，有裁判上一罪之牽連關係，爰不另於本件判決中另為無罪之諭知，併此說明。爰審酌被告被告犯罪之動機、目的、手段、所扣得愷他命等毒品之數量、對社會治安所造成之危害重大，暨犯罪後未坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。按關於沒收規定，其他法律或刑法分則有特別規定者，應優先先於刑法總則第三十八條沒收規定之適用（最高法院九十三年台上字第五八四號判決意旨參照）。再按毒品危害防制條例第十八條第一項中段有「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之」之規定，同條例第十九條第一項有「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收」之規定，應屬其他法律有沒收之特別規定，自應優先適用，惟依上開條例十八條第一項中段所規定之「沒入銷燬」其性質係屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院九十二年度台上字第二一七八號判決意旨參照）；然該扣案之愷他命五包（合計毛重四○六．二四公克）、氟硝西泮一罐（毛重一八九公克）、硝甲西泮二罐（合計毛重二六九公克）及硝西泮一罐（一六八．七公克），雖分屬第三級毒品、第四級毒品，惟依上開說明，依法自不得宣告沒收銷燬之，然前開扣案之第三級、第四級毒品既係被告所有供犯本件意圖販賣而持有第三級、第四級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定，併予宣告沒收（惟鑑驗耗用之毒品部分，既已滅失，自毋庸宣告沒收）。再上開毒品之外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，可與毒品分離，自係供本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定，予以宣告沒收；又扣案之麻醉藥劑一瓶（毛重五二三．五公克，驗餘毛重五二一公克）及鹽酸二苯胺明（注射液）三盒，係被告所有準備用於稀釋愷他命以便販賣之用，業據其於警訊中承明在卷，為供本件犯罪預備之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併予宣告沒收（惟鑑驗耗用之麻醉劑部分，既已滅失，自毋庸宣告沒收）。又扣案之電子磅秤一台、分裝袋一批，係被告所有準備用分裝愷他命等毒品以便販賣之用，業據其於警訊中承明在卷，為供本件犯罪預備之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第五條第三項、第四項、第十九條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十五條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官郭學廉到庭執行職務。
中華民國95年8月3日
刑事第二庭審判長法官李釱任
法官吳幸娥法官徐子涵以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官陳秀慧中華民國95年8月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條第3項、第4項意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。