裁判字號：臺灣屏東地方法院108年易字第1374號刑事判決
裁判日期：民國110年03月31日
裁判案由：賭博
臺灣屏東地方法院刑事判決108年度易字第1374號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告黃筱茹
林晏湞上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第7251號），本院判決如下：
主文黃筱茹共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、附表二編號1所示之物，均沒收。
林晏湞共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、二所示之物，均沒收。
事實
一、林晏湞係址設屏東縣○○鎮○○路○○號「皇冠電子遊戲場業」之負責人，而皇冠電子遊戲場係經核准經營限制級電子遊戲場業，領有電子遊戲場業營業級別證，詎林晏湞於民國10
8年8月1日起，以月薪新臺幣（下同）2萬6千元之對價僱用黃筱茹為皇冠電子遊戲場之洗、開分員，其並與黃筱茹共同意圖營利，基於供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入場所賭博財物之犯意聯絡，提供皇冠電子遊戲場作為賭博場所，在公眾得自由出入之皇冠電子遊戲場內，擺放如附表一所示之電子遊戲機，以之作為賭博器具，供前來皇冠電子遊戲場之賭客把玩，並與賭客賭博財物。皇冠電子遊戲場內之賭博方式為：先由賭客自行選定店內電子遊戲機並交付店員現金，由店員以該電子遊戲機之特定比率為賭客設定電子遊戲機分數（俗稱「開分」），賭客以分數下注把玩該電子遊戲機，透過遊戲機內之IC板程式決定分數增減，如賭客押中，即可贏得倍數不等之分數，當賭客贏得分數不續玩時，則示意店員依前揭機台設定之特定比率向店員兌換現金（俗稱「洗分」），反之，如賭客未押中，則賭客下注之分數將被電子遊戲機沒收，且賭客用以「開分」之現金即歸皇冠電子遊戲場所有，林晏湞與黃筱茹即以此決定偶然之輸贏，定其等與賭客間財物之得失而與賭客賭博財物，並藉此以營利。適賭客 邱旭正 （涉犯賭博罪嫌部分，由臺灣屏東地方檢察署檢察官另以108年度偵字第7251號為緩起訴處分確定在案）於108年8月18日16時39分許，基於賭博之犯意，至皇冠電子遊戲場內分別將500元、500元現金交由店員黃筱茹開分，亦即由黃筱茹為其以1元兌換20分之比率「開分」1萬分後把玩「封神榜」電子遊戲機臺、另以1元兌換20分之比率「開分」1萬分後把玩「水滸傳」電子遊戲機臺，嗣因邱旭正於該「封神榜」之電子遊戲機臺分數贏得2萬分，邱旭正再請黃筱茹將其中1萬分轉到「海釣王」之電子遊戲機臺，最後邱旭正在「水滸傳」之電子遊戲機臺贏得4萬分，經邱旭正通知黃筱茹將其贏得之4萬分結算洗分，經黃筱茹以分數20分兌換現金1元之比例計算後，即從皇冠電子遊戲場內之櫃臺抽屜內取出2千元現金並在櫃臺處交與邱旭正收受，林晏湞與黃筱茹即共同以上述方式與邱旭正賭博財物，並藉此營利。嗣於同日17時5分許，邱旭正攜帶上開贏得之2千元現金離開皇冠電子遊戲場，旋於同日17時10分許，在皇冠電子遊戲場外某處遭埋伏之員警攔檢盤查，邱旭正當場坦承其有為上開賭博及兌換現金之情事，並將其贏得之上開2千元現金交與員警扣案。其後，警方於同日18時35分許，持本院核發之搜索票至皇冠電子遊戲場內執行搜索，並扣得如附表一至三所示之物而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分本判決引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告黃筱茹、林晏湞（下合稱被告2人）於本院準備程序、審理時對於該等證據能力均未爭執，且迄於言詞辯論終結前亦無聲明異議（見本院卷第58、327頁）。本院審酌上開證據資料之作成之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。又所引非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第
158條之4反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告2人就上揭事實於本院審理時均坦承不諱（見本院
卷第327-328、344頁），核與證人即賭客邱旭正於警詢及偵訊時之具結證述（見警卷第15-22頁；偵卷第21-25、145-151頁）、證人 張淑貞 於警詢時之證述（見偵卷第113-12
9、131-135頁），情節均大致相符，並有員警108年8月18日職務報告、本院108年聲搜字第855號搜索票各1份、屏東縣政府警察局潮州分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2份、屏東縣政府警察局潮州分局臨檢紀錄表、查扣賭博性電動玩具暫存保管條、屏東縣政府電子遊戲場業營業級別證、扣案員工值勤卡影本、扣案8月18日報表影本、賭客邱旭正之扣案現金2千元照片2張、監視器錄影畫面翻拍照片18張、搜索現場蒐證暨扣案物照片80張、臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第7251號檢察官緩起訴處分書、員警109年11月30日職務報告、賭客邱旭正之臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可稽（見警卷第2、29-101頁；偵卷第171-173頁；本院卷第133、179-181頁），基上，足徵被告2人之前揭任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信。
㈡按刑法第268條之罪以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博
為其構成要件。而所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；而此之所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有以此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決意旨參照）。又電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機具為已足，舉凡所擺設電子遊戲機現場之管理及提供茶水、僱用店員提供服務等，均應屬經營行為之範疇。又電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金承租裝潢適當場地、購買或租用遊戲機臺，並雇用多名員工在場服務客人、維修機臺等，並提供場所擺放而仍能獲利可明，是該等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第12號意旨參照）。是經營賭博電玩店者，其經營方式縱未就賭客開分之賭金抽取固定成數為頭錢，而係採取單純對賭方式，然若賭客賭贏之機率與經營者所賠倍數不相當者，而經營者顯可從中獲利者，仍應論以意圖營利供給賭博場所罪及聚眾賭博罪。
㈢審酌本案被告林晏湞經營皇冠電子遊戲場，並支薪僱用店員
即被告黃筱茹參與提供電子遊戲機台與到場賭客對賭之行為，無非係欲達到經營賭博性電子遊戲機以營利之目的，且擺設如附表一所示之電子遊戲機計有36台，規模不小，若經營者無利可圖，如何能回收所出之成本？況被告林晏湞既然准予賭客將「洗分」後換得之計分卡兌換成現金，當無可能於預計將來可能未能獲利或甚有可能血本無歸情形下，仍決定出資購買或租用電子遊戲機或提供場所擺放，是被告林晏湞將本求利，圖由賭客之劣勢中獎率，在皇冠電子遊戲場之公眾得出入之場所，提供如附表一所示之電子遊戲機作為賭博機具與賭客對賭，並支薪僱用被告林晏湞擔任店員給予報酬，故被告2人欲共同從中博取利益，藉此營利甚明。況皇冠電子遊戲場尚有提供到場賭客免費之杯水及飲料等情，業經被告林晏湞供陳明確（見本院卷第347頁），是被告林晏湞若未能藉經營賭博性電子遊戲機營利，如何肯出資招待賭客？由此益徵皇冠電子遊戲場確可藉由與賭客對賭中獲取營利至為明確。至於起訴書記載，依據臺灣高等法院所屬法院10
2年法律座談會刑事類提案第13號研討結果，認本案應僅論以刑法第266條第1項前段之普通賭博罪乙節，然該座談會研討結果之設例，係行為人未申請電子遊戲場業營業級別證，在其所經營公眾得出入之便利商店內擺設電子遊戲機具，供不特定人投幣押注，此與本案被告2人係共同在領有電子遊戲場業營業級別證，經核准經營限制級電子遊戲場業之皇冠電子遊戲場內，擺設電子遊戲機供賭客把玩，事實情節並不相同，尚不得比附援引，然公訴檢察官於本院審理時業已更正起訴法條認被告2人均涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、同法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪嫌等語（見本院卷第348頁），附此敘明。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告2人犯行堪以認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：㈠罪名：
1.被告2人行為後，刑法第266條第1項、第268條均已於10
8年12月25日修正公布（000年00月00日生效），惟此次修正，僅係將相關刑法分則條文中之罰金刑依原刑法施行法第
1條之1第2項之罰金刑提高標準加以通盤換算後之結果，對於被告不生有利或不利之情形，爰逕行適用修正後之法律。
2.核被告2人所為，均係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、同法第268條前段之圖利供給賭博場所罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪。原起訴意旨認被告2人所為僅涉犯刑法第26
6條第1項之賭博罪，漏未論以同法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及後段之圖利聚眾賭博罪，容有疏漏，惟經公訴檢察官於本院審理程序論告時，當庭表示被告2人均涉犯刑法266條第1項前段之賭博罪、第268條前段之圖利供給賭場罪、第268條後段之圖利聚眾賭博罪等罪嫌等語（見本院卷第348頁），是經公訴檢察官於並未變更起訴之基本社會事實之前提下，僅係更正法律上之主張，依檢察一體原則，自應以蒞庭檢察官更正後之法條為準，本院無庸再行變更公訴人起訴之法條而不生變更起訴法條之問題，另本院亦已告知被告2人此部分涉犯罪名（見本院卷第326、344頁），無礙被告2人訴訟上防禦權之行使，附予說明。
㈡被告2人間就上揭圖利供給賭博場所罪、圖利聚眾賭博罪及
賭博罪之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
㈢被告2人以一行為觸犯前揭3罪名，屬想像競合犯，應從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。
㈣又被告2人共同自108年8月1日起至同年18日18時35分許
為警查獲前，期間2人基於犯意聯絡，共同為圖利供給賭博場所罪、圖利聚眾賭博罪及賭博罪之犯意聯絡之犯行，各係基於單一上開犯意，於密接時、地實施犯罪行為，且侵害法益同一，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，均為接續犯，各僅成立一罪。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林晏湞所經營之皇冠電
子遊戲場擺設之電子遊戲機達36臺，規模非小，被告黃筱茹僱於被告林晏湞參與犯罪，負責開分、洗分、兌換現金等工作，共同以電子遊戲機臺與他人對賭財物，影響社會秩序，所為自非可取，又被告林晏湞身為負責人，對於員工被告黃筱茹有管理指揮監督之權限，故其犯罪參與程度較被告黃筱茹為深；考量被告黃筱茹犯後於警詢時起即已坦承犯行（見警卷第3-9頁），態度甚佳，被告林晏湞則係於本院審理時方始坦承犯行之態度（見本院卷第327-328頁），然被告林晏湞並無前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第27頁），素行尚佳，被告黃筱茹前於103年間因賭博案件，經本院以103年度易字第298號判決判處罰金
2萬5千元，上訴後經臺灣高等法院高雄分院以103年度上易字第621號撤銷改判處罰金2萬5千元等情，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第25頁），於本案雖不構成累犯，然可見其素行非佳；兼衡被告林晏湞自陳教育程度為高職畢業，未婚無小孩，目前從事殯葬業，月收入約2萬多元，被告黃筱茹自陳教育程度為高中畢業，未婚無小孩，目前在工廠從事作業員，每月收入約3萬元（見本院卷第348頁）之智識程度、生活經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分㈠按當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於
犯人與否，沒收之，刑法第266條第2項定有明文，此係關於賭博器具、賭金所設特別規定，應優先於刑法總則沒收之規定而為適用。且擺設電子遊戲機賭博與一般賭博行為不同，業者擺設機臺營業，即隨時處於供不特定賭客把玩機臺與其對賭之狀態，既於營業時為警查獲，不論查獲當時各機臺實際上有無賭客把玩賭博，現場查扣營業中之電子遊戲機，均屬當場賭博之器具。經查：本案扣案如附表一編號1至24所示之36台電子遊戲機臺，為警查扣時都有插電且有聲光效果等情，業經被告林晏湞供陳明確（見警卷第87頁），核均屬當場賭博之器具；如附表二編號1所示財物，則係在皇冠電子遊戲場之櫃檯處扣得等情，亦經被告黃筱茹供述明確（見警卷第5頁；本院卷第345頁），並有員警出具之報告在卷可稽（見本院卷第133頁），該等財物即屬兌換籌碼處之財物，是上開物品不問屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項規定，於被告2人所犯之罪刑項下均宣告沒收。㈡刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪
所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」然犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第3581號判決意旨參照）。經查，扣案如附表二編號2至4、附表三編號1至3所示之物，均係被告林晏湞所有，供其用以經營上開電子遊戲場之營業用物品，被告黃筱茹對此等物品並無處分權限等情，業經被告林晏湞供述明確（見本院卷第346頁），而被告黃筱茹僅受雇於被告林晏湞在上開電子遊戲場工作，尚難謂被告黃筱茹就前揭物品有所有權或事實上之處分權，爰僅於被告林晏湞所犯之罪刑項下宣告沒收之。
㈢按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收
，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又按共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人實際分得者或視有無共同處分權限為之（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用向來所採之共犯連帶沒收或追徵說）。又刑法第38條之2第2項規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」。
1.被告林晏湞自陳其經營皇冠電子遊戲場獲利情形有賺有賠，但大部分是賠錢等語（見本院卷第347頁），參以起訴意旨所載被告林晏湞為本案犯行時間係自108年8月1日起至同年18日為警查獲時為止，可見其犯行時間非長，又依卷內由公訴人提出之證據，甚難認定被告之犯罪所得，是尚難逕為不利於被告之認定；本院另審酌賭客邱旭正先後共支付1千元開分把玩遊戲機台後，將贏得之遊戲分數洗分兌換領取現金2千元離去等情，此據證人即賭客邱旭正證述明確（見警卷第16頁），可見此次賭博犯行，皇冠電子遊戲場係獲得1千元開分之賭資甚明，然賭客邱旭正甫走出皇冠電子遊戲場旋即遭埋伏之員警查獲，警方亦旋即於同日18時35分許至皇冠電子遊戲場內執行搜索因而扣得如附表二編號1所示之賭資，是依時空密接程度，足認賭客邱旭正交付之上開1千元賭資可能仍混同在附表二編號1所示之賭資中，且附表二編號1所示之賭資業經本院諭知沒收如前，是為避免重複沒收以致發生過苛之情形，爰就此部分不再宣告沒收。
2.被告黃筱茹於警詢時供陳，其係於108年8月1日起始任職於上開電子遊戲場，單日上班時間自16時許起至24時許止共
8小時，月薪為2萬6千元等語（見警卷第4-5頁），嗣於本院審理時供陳，其於任職期間除了為賭客洗開分外並無其他勞務，其月薪2萬6千元於本案遭查獲後有補領全額等語（見本院卷第344-345頁），然審酌其參與本案犯行時間非長，所獲得之犯罪所得金額非高，且係依憑付出相當時間之勞力而換得之勞務對價，並非以短時間之不法犯行即可獲取之暴利，上開犯罪所得之金額與一般日常生活開銷言相比僅得以供其日常生活所需，故本院認如諭知沒收追徵顯然過苛，爰依刑法第38條之2第3項規定，就被告黃筱茹前開犯罪所得不另宣告沒收追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳政洋提起公訴，檢察官劉昀、楊婉莉到庭執行職務。
中華民國110年3月31日
刑事第二庭法官劉容妤以上正本證明與原本無異。
如不服本件判決，得於判決書送達之日起20日內，以書狀敍述理由（須附繕本），向本庭提出上訴。
中華民國110年3月31日
書記官蕭秀蓉附錄本判決論罪科刑法條全文【刑法第266條（108年12月27日施行）】在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處三萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
【刑法第268條（108年12月27日施行）】意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────────┬───┬────┐│編號│機臺名稱│數量│IC板數量│├──┼─────────┼───┼────┤│1│彩金飛象│1臺│1塊│├──┼─────────┼───┼────┤│2│SuperWiner│1臺│1塊│├──┼─────────┼───┼────┤│3│NaYigator│1臺│1塊│├──┼─────────┼───┼────┤│4│RacingPigs賽豬│2臺│2塊│├──┼─────────┼───┼────┤│5│HUGA│3臺│3塊│├──┼─────────┼───┼────┤│6│發發發│1臺│1塊│├──┼─────────┼───┼────┤│7│水滸傳│1臺│1塊│├──┼─────────┼───┼────┤│8│海釣王│1臺│1塊│├──┼─────────┼───┼────┤│9│封神傳│1臺│1塊│├──┼─────────┼───┼────┤│10│熊貓大俠│1臺│1塊│├──┼─────────┼───┼────┤│11│GALAXYSLOT│4臺│4塊│├──┼─────────┼───┼────┤│12│Misao│1臺│1塊│├──┼─────────┼───┼────┤│13│鬼武者│1臺│1塊│├──┼─────────┼───┼────┤│14│機器娃娃│1臺│1塊│├──┼─────────┼───┼────┤│15│南國育5│1臺│1塊│├──┼─────────┼───┼────┤│16│MonsterHunter│1臺│1塊│├──┼─────────┼───┼────┤│17│拳王│1臺│1塊│├──┼─────────┼───┼────┤│18│琉球守護神│2臺│2塊│├──┼─────────┼───┼────┤│19│雷電│1臺│1塊│├──┼─────────┼───┼────┤│20│黑王北斗拳│1臺│1塊│├──┼─────────┼───┼────┤│21│PremiumBiscus│1臺│1塊│├──┼─────────┼───┼────┤│22│超悟空│5臺│5塊│├──┼─────────┼───┼────┤│23│流星雨（6人座）│1臺│1塊│├──┼─────────┼───┼────┤│24│章魚大亨（6人座）│2臺│2塊│├──┼─────────┼───┼────┤│合計││36臺│36塊│└──┴─────────┴───┴────┘附表二：
┌──┬─────────┬────────┬────────┐│編號│物品名稱│數量│扣得處所│├──┼─────────┼────────┼────────┤│1│現金│新臺幣2萬0,450│櫃臺處││││元││├──┼─────────┼────────┼────────┤│2│積分卡100分│50張│同上│├──┼─────────┼────────┼────────┤│3│積分卡500分│30張│同上│├──┼─────────┼────────┼────────┤│4│積分卡1000分│80張│同上│└──┴─────────┴────────┴────────┘附表三：
┌──┬─────────┬────────┐│編號│物品名稱│數量│├──┼─────────┼────────┤│1│108年8月18日日報│1張│││表││├──┼─────────┼────────┤│2│員工值勤卡│4張│├──┼─────────┼────────┤│3│監視器主機（含電源│1臺│││線、滑鼠各1臺）││└──┴─────────┴────────┘