裁判字號：臺灣高等法院93年抗字第296號刑事裁定
裁判日期：民國93年06月18日
裁判案由：緊急搜索
臺灣高等法院刑事裁定九十三年度抗字第二九六號
抗告人台北市政府警察局士林分局受搜索人乙○○
甲○○右抗告人因受搜索人涉嫌違反毒品危害防制條例案件，抗告人執行逕行搜索，不服臺灣士林地方法院九十三年度急搜字第二號，中華民國九十三年四月二十二日第一審裁定，提起抗告，本院裁定如左：
主文原裁定撤銷，發回臺灣士林地方法院。
理由
一、原裁定意旨略以：㈠抗告人即搜索人 臺北市 政府警察局士林分局依九十三年四月九日晚間十時五十一分左右，犯罪嫌疑人乙○○以門號0000000000行動電話與受搜索人綽號「 珊珊 」女子以門號0000000000行動電話相互通信之通信監察譯文內容，可以得見乙○○確於該通電話通信中告知「珊珊」伊已出事，請珊珊丟東西等語，據此，固堪認與乙○○或其共犯有關之毒品事證，可能因此訊息之傳遞而有湮滅隱匿之虞（例如，珊珊即係甲○○，且其有事證可認其當時即在乙○○永平路住所，且亦有事證可認該住所存有乙○○涉犯毒品事證，可能因此湮滅或隱匿），而可認該當於刑事訴訟法第一百三十一條第二項所定緊急搜索事由。惟即使如此，刑事訴訟法第一百三十一條第二項係以檢察官為搜索主體，而非司法警察官或司法警察，其實施仍以事前報由檢察官指揮為程序要件，業如前述，搜索人事前並未經檢察官報備指揮，係於執行緊急搜索完畢後，遲至九十三年四月十日十六時五十分始以電話報請檢察官指揮，與前引程序規定已有未合。㈡再依陳報意旨，乙○○平日均有販賣施用毒品之情事，有士林分局九十三年四月十日十六時五十分電話紀錄內容在卷可稽，則乙○○前址住居所內藏有毒品，亦非偶然所為之犯罪，除有前述保全證據之急迫性外，別無防止法益侵害之急迫性可言（法務部（八四）檢（二）字第一八五七號意旨參照）。而刑事訴訟法第一百三十一條第一、二項既分別規定不同之程序、實體要件，解釋上第一百三十一條第一項第三款所稱之「情形急迫」即不包括「保全證據情形急迫」之情形在內。況搜索人既本有上述相當理由可認乙○○前址住所藏有毒品，且亦以之為通訊監察對象，亦非不能期待事先聲請搜索票搜索乙○○之住居所，因認本件亦無從援引刑事訴訟法第一百三十一條第一項第三款資為逕行搜索之依據。㈢再卷內固附有 姜甘妹 以受搜索處所即台北縣土城市○○街○○巷○號二樓屋主名義簽署之「自願受搜索同意書」一紙，此部分因屬同意搜索，原無庸陳報，惟與本件搜索程序是否具有合法性有關，本院自得併與審究。而按同意搜索係以具備同意能力之同意權人，自願性同意為其實體要件，且其中關於共同權限之同意，且以兼具「共通進入」及「相互使用權」者始為適格之同意權人，惟共同私人隱密處所或私人專屬物品，因為就這些範圍，共同住居人相互間仍然欠缺相互使用權限（參照 林鈺 雄著，搜索扣押註釋書第一七四頁）。經查，卷內扣押品目錄表載明「扣押物係在上址甲○○房間查出，且於查察中，犯嫌甲○○將裝毒品之盒子藏於其衣服內」等語，可認本件實際執行搜索範圍，已達屋主姜甘妹不具相互使用權限之甲○○個人房間之內，揆諸前引說明，亦不能認姜甘妹之同意可以資為本件逕行搜索之依據。原審法院因認抗告人已實施之逕行搜索程序，並非適法，而依刑事訴訟法第一百三十一條第三項之規定撤銷本件搜索。
二、抗告意旨略以：㈠本案經抗告人及刑事警察局共組專案小組針對綽號「 麥克 」（ 陳銘德 ）販毒、竊盜集團，於九十三年三月十五日以北市警士分刑字第○九三六一一四五五○○號函報請臺灣士林地方法院檢察署指揮偵辦在案，乙○○為集團分子之一，於九十三年三月十七日即曾因違反毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例移請臺灣板橋地方法院檢察署在案。於九十三年四月九日由電監、跟監及清查該集團成員，見時機成熟，於當（九）日向臺灣士林地方法院及臺灣士林地方法院檢察署聲請位於臺北縣土城市○○路號處所之搜索票，於當日執行搜索，陳銘德經被臺灣士林地方法院檢察等法院、檢察署發布通緝達七件之多，行蹤難以捉摸、居所十分隱匿，經警方鎖定 陳嫌 之居所並埋伏守候，於二十二時見陳嫌行蹤立即逮捕陳銘德，再帶同 陳某 回居所臺北縣土城市○○路○段○○巷○弄○號三樓發現乙○○即在該處所裡，經屋主 林鈞平 、 陳育賢 同意並詢在場人乙○○、 林照南 、 孫獻忠 、 孫獻門 、陳銘德等人同意搜索並簽署自願受搜索同意書，警方於廚房搜獲毒品一批（安非他命、海洛因），廚房後防火巷手提包內發現改造槍支乙支、子彈乙發， 齊某 趁隙打電話給甲○○（珊珊）告知：「請珊珊丟東西（即毒品）」，被當時電監機房待命員警監聽到，立即通知執勤員警，因當時於齊某所在地臺北縣土城市○○路○○巷○弄○號三樓廚房，搜獲毒品一批（安非他命、海洛因），因安非他命、海洛因均屬違禁品， 陳女 顯已觸犯違反品危害防制條例之規定，係屬準現行犯有逮捕之必要。㈡嗣由齊某帶同員警至臺北縣土城市○○街○○巷○號查扣該批毒品及相關犯罪證據，於十日零時十分到達，齊某於門前即夜深人靜，故意大聲嚷嚷示意甲○○將毒品及相關犯罪證據（當時甲○○自二樓窗戶探視），立即作必要之處理（藏放、丟棄等），已有明顯事實足信陳女在內犯罪而情況急迫，執勤員警隨即按門鈴並表明出示證件，由自稱甲○○之二伯男子開門，讓警察進入，逕上該址二樓會同姜甘妹（甲○○之母親、該屋承租人），進入甲○○房間，因陳女於肚子部位藏放一個盒子，不願拿出，經其母姜甘妹說服她，由陳女自肚子部位衣內拿出該盒子交給其母，並由陳女本身打開，經員警目視所及發現盒子內裝有分裝袋、海洛因、安非他命、磅秤、裝毒品盒子等物，警方均未實施搜索措施，又因陳女自願打開藏毒盒子，且房內僅擺放衣服收納櫃，執勤員警並未再執行搜索之動作，再則承租人姜甘妹同意警方執行該處所之搜索，並簽署自願受搜索同意書完峻，警方於四月十日一時二十分完成查扣離開該址帶案偵辦，本分局於四月十日向指揮偵辦黃主任檢察官惠敏報告執行情形，復於四月十二日依刑事訴訟法第一百三十一條第一項第一、三款、第三項規定，向貴院及臺灣士林地方法院檢察署陳報緊急搜索在案。㈢受搜索對象乙○○涉嫌販賣毒品牟利，甲○○與齊某同居，抗告人 於右述 在齊某電話通知或藉夜深人靜，故大聲嚷嚷示意甲○○將毒品及相關犯罪證據立即作必要之處理，已有明顯事實足信陳女在內犯罪而情況急迫，經員警取得屋主姜甘妹同意進入甲○○房間，於其母姜甘妹說服甲○○自行拿出藏放毒品盒子，查得毒品海洛因、安非他命等違禁物，甲○○持有毒品顯已觸毒品危害防制條例之規定，係屬準現行犯有逮捕之必要，抗告人依刑事訴訟法第一百三十條之規定，對逮捕之犯罪嫌疑人實施附帶搜索，難謂不合規定，陳女犯罪事實明顯，足見非急迫難將陳女逮捕，非僅係保全證據云云，爰依法提起抗告，聲請撤銷原裁定，更為適當之裁定。
三、經查：
（一）按現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。而因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，以現行犯論；「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件，所使之交通工具及其立即可觸及之處所」；「有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者」，刑事訴訟法第八十八條第一項、二項、三項第二款、第一百三十條、第一百三十一條第一項分別定有明文。另刑事訴訟法第一百三十一條第一項各款所定容許無令狀搜索之事由，係為針對發現「被告」而發，故其目的既在於發現被告，則司法警察（官）逮捕被告或犯罪嫌疑人，除得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件及其可立即觸及處所而為附帶搜索外，尚不得對其住宅或處所另為發現證物之其他搜索。又刑事訴訟法第一百三十一條第一項第三款所謂「有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者」，其係針對即時阻止犯罪，以避免法益侵害或擴大而設，僅於犯罪急迫情形，且有藉無票搜索以防止法益侵害或擴大之必要時，始得援為逕行搜索之依據。
（二）本件抗告人於四月九日持原審法院九十三年度聲搜字第三三０號搜索票（見本院卷第十二頁），前往查緝犯嫌陳銘德，於九十三年四月九日下午二十三時許，發現陳銘德出現於台北縣土城市○○路○段○○巷○弄○號予以逮捕，並帶同陳嫌返回上開居所執行搜索，而根據線上即時監控電話反應，當犯嫌陳銘德為抗告人於該六號樓下查獲時，尚在屋內之犯嫌乙○○察覺後，即立刻將所攜帶之毒品丟棄於樓下和水管，經抗告人執行搜索時取得在場人乙○○等人同意後，確於該處所水管中起獲安非他命及海洛因毒品一批，有「自願受搜索同意書」五紙及乙○○刑事案件移送書乙份附卷可稽（見本院卷第十頁、十六頁至二十頁），參以臺灣士林地方法院檢察署指揮偵辦綽號麥克之「陳銘德」販毒、竊盜集團之集團分子乙○○通訊監察通話紀錄表所示（見原審卷第七至八頁），乙○○與他人交涉毒品買賣之通信譯文內容，堪認乙○○顯已涉犯毒品危害防制條例之罪嫌無疑。又據線上即時監控乙○○通信電話發現，九十三年四月九日晚間十時三十九分左右及同日十時五十一分左右，犯罪嫌疑人乙○○分別以門號0000000000行動電話與受搜索人綽號「珊珊」之女子以門號0000000000行動電話相互通信之通信監察譯文內容（見原審卷第九頁至十頁），乙○○電詢綽號「珊珊」之甲○○有無男的（毒品），人家要調二兩，甲○○則答以現在沒有，你不是有嗎？等語，嗣於員警查獲陳銘德時，乙○○再於電話通信中告知綽號「珊珊」之甲○○，伊已出事，而甲○○則再三與乙○○確認東西（應指毒品）是否已丟乾淨，並再三叮囑乙○○只要沒有東西，員警就拿乙○○等人沒辦法等情觀之，固堪認與乙○○或其共犯有關之毒品事證，可能因此訊息之傳遞而有湮滅隱匿之虞，然依乙○○之女友即綽號「珊珊」之甲○○當時在乙○○永平路住所，乙○○亦與之聯絡毒品調貨事宜，而後亦囑咐乙○○務將陳銘德居所內之毒品銷毀湮滅，以避免查緝等情節觀之，顯有相當理由可認受搜索人甲○○顯然就乙○○所涉毒品罪嫌參與其中，且其與犯嫌乙○○於其台北縣土城市○○街○○巷○號同住居所亦藏有毒品。另參抗告人抗告意旨所示，當日徵得犯嫌乙○○之同意並帶同其前往台北縣土城市○○街○巷○號住所查緝乙○○或其有關毒品之共犯罪證，於九十三年四月十日零時十分到達時，乙○○藉夜深人靜，大聲嚷嚷引得甲○○自二樓窗戶探視，顯有對甲○○示意將毒品及相關犯罪證據作必要之處理等指述，雖查無卷內證據足資核實。然如上所述，苟抗告意旨所指乙○○對甲○○之示警行為屬實，益見受搜索人甲○○所涉共犯嫌疑重大，非急迫難以查緝乙○○二人共犯事證，當已合於刑事訴訟法第八十八條第三項第二款所定準現行犯之要件，而有查緝逮捕之必要。則依前揭法條之規定，本件顯已非單純屬於刑事訴訟法第一百三十一條第二項所定保全證據之緊急搜索情狀，原審誤認乙○○係委請綽號「珊珊」之甲○○丟東西，率以認定本件為保全證據之緊急搜索，而有執行搜索程序主體不適格之違法情形，尚有未合。
（三）再者，卷附姜甘妹以受搜索處所即台北縣土城市○○街○○巷○號二樓屋主名義簽署之「自願受搜索同意書」，屋主姜甘妹同意搜索權行使範圍固不及於甲○○及乙○○共同使用之房間，然既有事實足認犯嫌甲○○確實在內（甲○○曾自二樓探視），司法警察為逮捕犯罪嫌疑人，雖無搜索票亦得進入住宅搜索犯嫌並予逮捕，且抗告人基於查緝乙○○毒品罪嫌之共犯罪證及逮捕犯罪嫌疑人之目的而進入，依前揭說明，司法警察（官）固不得為發現證物而逕行搜索，且為避免被告湮滅隨身證據，自得實施附帶搜索（參照 林鈺雄 著，搜索與扣押增修版第三二九頁）。本件執勤員警會同姜甘妹進入甲○○房間時，甲○○肚子部位藏放裝有毒品安非他命、海洛因及分裝袋、分裝勺、磅秤等物之盒子，經其母姜甘妹說服甲○○交出並由姜甘妹打開後，經員警目視所及乃發現盒內之違禁物品等情，亦為受搜索人甲○○所不否認（見本院卷第二十八頁、二十九頁），再據抗告人所陳因陳女自願打開藏毒盒子，且房內僅擺放衣服收納櫃，執勤員警並未再執行搜索之動作，核與扣押品目錄表所載物品內容及其上註記藏放毒品盒子置放於受搜索人肚子部位衣服之記載（見本院卷第二十五頁）相符，益徵員警進入受搜索人房內逮捕犯罪嫌疑人時，經其母姜甘妹勸說甲○○，由甲○○主動提供放置於身上之犯罪證物後，並未再執行搜索甲○○房間住所之程序，從而，抗告人上開所為逮捕犯罪嫌疑人後而為附帶搜索之程序，且未為其他搜索行為，揆諸前揭法條之意旨，所為之無令狀搜索與刑事訴訟法第一百三十條、第一百三十一條第一項第一款之規定並不相違。至受搜索人甲○○持有毒品違禁物，其犯罪行為於持有時即已完成，法益亦已遭侵害，僅係違法狀態之持續，尚無藉無票搜索以防止法益侵害或擴大之可能，自無援引刑事訴訟法第一百三十一條第一項第三款資為逕行搜索之依據，併予敘明。
（四）以上各點，抗告意旨雖或部分有所指摘，惟本件抗告為有理由，原審裁定既有前開未洽，即屬無從維持，應認原裁定有撤銷發回原審法院更為裁定之原因，另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百十三條裁定，裁定如主文。
中華民國九十三年六月十八日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法官蔡永昌
法官蔡國在法官李英豪右正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官鄭信昱中華民國九十三年六月二十三日