臺灣高等法院102年度上字第106號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上字第106號民事判決

裁判日期：民國102年12月31日

裁判案由：拆屋還地等

臺灣高等法院民事判決102年度上字第106號上訴人即被上訴人 李舜卿 被上訴人即上訴人 連文銘 訴訟代理人 王勝彥 律師上列當事人間拆屋還地事件，兩造對於中華民國101年11月5日臺灣士林地方法院100年度訴字第1407號第一審判決各自提起上訴，並為訴之追加，本院於102年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回李舜卿後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨命李舜卿負擔訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
連文銘應將坐落門牌號碼臺北市○○區○○街○段○○○號四樓內後陽台如附圖所示A部分，面積3平方公尺之增建物拆除；並再給付李舜卿新臺幣肆萬壹仟捌佰零陸元，及自民國一百年十月十一日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。
李舜卿其餘上訴及追加之訴駁回。
連文銘之上訴駁回。
第一審關於命李舜卿負擔訴訟費用（除確定部分外），及第二審訴訟費用關於李舜卿上訴部分，由連文銘負擔十分之一，餘由李舜卿負擔；李舜卿追加之訴訴訟費用，由李舜卿負擔。第二審訴訟費用關於連文銘上訴部分，由連文銘負擔。
本判決得假執行，連文銘如以新台幣玖萬捌仟零柒拾壹元為李舜卿預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。又第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形，不在此限，同法第446條第1項亦有明定。查上訴人即被上訴人李舜卿（下稱李舜卿）於提起上訴後，於民國102年3月12日具狀追加請求：「連文銘應將系爭4樓房屋頂樓平台上如附圖所示公共水塔處約2.05平方公尺增建，請求拆除，並回復原磚造水塔至原始位置。」等語（見本院卷一第42頁、57頁），核其請求與原訴之聲明第一項，俱為拆除頂樓平台之增建物，基礎事實同一；另就增建造成其所受損害部分，於102年5月16日具狀追加以民法第191條第1項為請求權基礎（見本院卷一第133頁，陳報三狀第1②項），與原訴之聲明第二、三項基礎事實同一，均不甚礙本件訴訟終結，與前開規定相符，應予准許。至於李舜卿於上訴理由狀另主張第213條第2項部分（見本院卷一第133頁，陳報三狀第1②項），以及民法第216條部分（本院卷二第23頁背面，陳報六狀第1項），為補充法律上之陳述，並非訴之追加，附此敘明。
貳、實體方面：
一、李舜卿主張：李舜卿為坐落台北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地）上門牌台北市○○區○○街0段00號公寓（下稱系爭公寓）3樓房屋（下稱系爭3樓房屋）之所有人，被上訴人即上訴人連文銘（下稱連文銘）則為系爭公寓4樓房屋（下稱系爭4樓房屋）之所有人，系爭公寓頂樓平台為兩造及其他樓層房屋所有人共有之公共設施。連文銘之前手即訴外人 劉漢富 未經李舜卿同意，逕自於頂樓加蓋違章之增建物（下稱系爭頂樓增建），並將系爭4樓房屋陽台外推（下稱系爭陽台增建），本即應拆除。劉漢富未經李舜卿同意，加蓋系爭頂樓增建，連文銘購買承受後，亦未取得伊同意，而仍繼續使用系爭頂樓增建且續有違建行為，經測量系爭頂樓增建及3樓陽台增建現狀分別如附圖所示B、A部分，面積各為88平方公尺、3平方公尺。李舜卿自得依民法第767條、第821條之規定，請求連文銘拆除系爭頂樓增建及陽台增建。
連文銘另在系爭4樓房屋頂樓平台上如附圖所示增建水塔面積2.05平方公尺，亦得依前揭規定請求拆除，並回復原磚造水塔至原始位置。系爭3樓房屋內部因連文銘增建而毀損，李舜卿亦得依民法第184條第1項前段規定請求回復原狀，如無法回復原狀，則應依伊委請之廠商估算結果，賠償修復工程費用新臺幣（下同）65萬5,200元。因連文銘違法施工，除造成系爭3樓房屋毀損外，並致使李舜卿精神受有損害，且產生房屋回復原狀期間須租屋他住之額外租金支出，就此應賠償30萬元。連文銘無權占有系爭公寓頂樓平台，受有相當於租金之不當得利，並致李舜卿等共有人受有損害，自得依民法第179條規定，請求連文銘返還因無權占有頂樓平台所受有相當於租金之不當利益，而依土地法第105條準用同法第97條規定，城市基地之租金以不超過土地申報總價年息10％為限，故連文銘應自99年12月4日起至其將頂樓平台返還予全體共有人止，返還以每月2萬3,521元○○○區○○段○○○○號土地申報地價31,016元/平方公尺×占用面積91平方公尺×10﹪÷12月=23,521元）計算之不當得利予全體共有人。爰依民法第767條及第821條、第184條第1項前段、第179條、第216條。並聲明：1、連文銘應將坐落系爭土地上系爭4樓房屋如附圖所示Ａ部分面積3平方公尺之系爭陽台增建，及系爭4樓房屋頂樓平台如附圖所示Ｂ部分面積88平方公尺之系爭頂樓增建予以拆除，並將頂樓平台騰空返還予全體共有人。2、連文銘應將系爭3樓房屋內部回復原狀，如無法回復原狀，則應給付李舜卿65萬5,200元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。3、連文銘應給付李舜卿30萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。4、連文銘自99年12月4日起至將頂樓平台返還予全體共有人之日止，返還全體共有人以每月2萬3,521元計算之不當得利。
二、連文銘則以：連文銘於99年12月4日向劉漢富買受系爭4樓房屋含頂樓增建，於100年1月7日完成所有權移轉登記及交屋手續，自100年1月中旬起拆除屋內原有老舊隔間及清理廢棄物，重新施作隔間，李舜卿旋於100年3月11日向臺北市建築管理處舉報「未申請室內裝修」，其後復多次向市長信箱反映意見，李舜卿陸續於100年6月9、10日拆除系爭頂樓增建新增之2套衛浴設備及墊高地板。100年6月15日應李舜卿要求（認為之前修的不好）請水電工再修繕系爭3樓房屋衛浴頂、4樓房屋之排污管，並請木工施工新作系爭3樓房屋衛浴全間頂板。100年6月20日拆除系爭4樓房屋後房隔間及走道管路墊高地面。100年6月21至25日雇工修繕及砌回陽台8吋牆壁。100年6月30日再拆中衛及後衛之部分隔間及前衛墊高地面。100年8月31日會同木工及泥工勘看系爭3樓房屋並估價。100年9月12日告知李舜卿木工及泥工估價12萬元，願折現金並訂桌宴客致意，李舜卿不同意。最終只得將系爭4樓房屋及頂樓增建均變更設計為現有1個大廳、2個房間、2套衛浴之格局。連文銘業未自劉漢富取得系爭頂樓及陽台增建之事實上處分權，李舜卿自不得請求連文銘將之拆除或返還不當得利。如認李舜卿得請求連文銘拆除系爭頂樓及陽台增建，已屬權利濫用及違反誠信原則，是李舜卿之請求不應准許。系爭3樓房屋磨石子地板，非屬該房屋頂板載重層，其地板裂痕與連文銘進行之隔間施工無關，窗框邊裂痕、磚牆細痕乃屋齡39年、年代久遠且歷經多次地震之正常現象，油漆裂痕亦係多年未重漆之常有現象，頂板細痕則原因不明，與系爭頂樓增建物無因果關係。劉漢富搭建系爭頂樓增建，有經各樓層住戶同意，至少亦有默示的意思表示同意。且長達30年未予主張，忽焉向連文銘主張頂樓增建為無權占有，有權利濫用禁止原則及違反民事誠信原則。若須拆除頂樓增建，亦屬應對劉漢富主張拆屋還地。上訴人基於買賣法律關係系爭4樓房屋及頂樓加蓋部分，有正當權源，即非無權占有。系爭3樓房屋所受損害原因，除了水漬研判與系爭4樓房屋改建及頂樓增建有因果關係外，其餘地坪裂縫，經鑑定並無因果關係，故此部分費用估算11萬2,888元應予剔除；此外，牆裂縫、平頂裂縫、梁（即樑）裂縫由於地震原因或系爭3樓混凝土品質影響以及房屋老舊等因素，縱然系爭4樓不改建或頂樓未增建，仍會發生裂縫，此時系爭3樓受損原因，與本件侵權行為即無相當因果關係。故26萬9,337元部分不應准許（包括地坪裂縫修復之11萬2,888元），資為抗辯。
三、本件經原審判決：(一)連文銘應將坐落系爭頂樓平台上如附圖所示B部分面積88平方公尺之增建予以拆除，並將頂樓平台騰空返還予全體共有人。(二)連文銘應自100年1月7日起至返還前項頂樓平台之日止，按月給付李舜卿682元。並駁回李舜卿其餘之訴及假執行之聲請。兩造均不服原審判決，李舜卿上訴及追加聲明為：(一)原判決駁回下開部分廢棄。
(二)上廢棄部分，連文銘應將系爭4樓房屋內後陽台附圖所示Ａ部分面積3平方公尺之增建予以拆除。(三)連文銘應將系爭4樓房屋頂樓平台上如附圖所示公共水塔處約2.05平方公尺增建，請求拆除並回復原磚造水塔至原始位置。（四）連文銘應給付李舜卿95萬5,200元，及自原審起訴狀繕本送達李舜卿之翌日至清償日止，以年利率5%計算利息。並自100年1月7日起至返還前項頂樓平台及陽台違建之日止，按月再給付上訴人5,198元。(五)第一、二審訴訟費用由連文銘負擔。(六)願供擔保請准宣告假執行。連文銘則答辯聲明：(一)上訴及追加之訴均駁回。(二)第二審訴訟費用由李舜卿負擔。（三）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。連文銘上訴聲明：(一)原判決不利於連文銘部分廢棄。(二)上開廢棄部分，李舜卿在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。(三)第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由李舜卿負擔。李舜卿則答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由連文銘負擔。（李舜卿於原審請求連文銘按月給付不當得利為2萬3,521元，原審判決准許682元而駁回其餘部分，李舜卿僅就其中5,198元提起上訴，其餘部分已告確定。）
四、兩造不爭執之事項：
(一)門牌臺北市○○區○○街0段00號四層樓公寓（即系爭公寓）係62年10月間建築完成，李舜卿、連文銘分別為76號3樓、4樓房屋所有人（即系爭3樓、4樓房屋）。連文銘係於99年12月4日向劉漢富購買系爭4樓房屋（含如附圖所示Ａ部分面積3平方公尺之系爭陽台增建）暨頂樓平台如附圖所示Ｂ部分面積88平方公尺之增建（即系爭頂樓增建)，繼受取得該違建之事實上處分權，並於100年1月7日完成系爭4樓房屋暨基地之所有權移轉登記。
(二)系爭頂樓增建係以四面水泥磚牆砌成，原內部係木板隔間，後半段屋頂為鐵皮，有內梯通往系爭4樓房屋，大門自內部上鎖，由系爭4樓房屋大門進出。連文銘買受系爭4樓房屋後，重新施作系爭頂樓增建內部隔間，以水泥磚牆隔為3個套房，拆除通往系爭4樓房屋之內梯並封住出入口，改由系爭頂樓增建之大門進出。嗣經臺北市建築管理處諭令拆除，連文銘於100年7月間自行拆除上述隔間。各自獨立進出之大門皆有裝設門鎖。
(三)現系爭3樓房屋入口處及通道地板有裂痕各1道，客廳地板有裂痕4道、對講機下方牆面有細痕1道，第一間房櫥櫃內部牆面有細紋，第二間房2面牆面有細紋、天花板有類似水漬痕跡、走道牆面有裂痕1道，第三間房旁走道地板有裂痕2道、走道外牆有裂痕1道、窗戶下方有裂痕數道，廚房上方橫樑有裂痕1道、縱樑有裂痕1道、天花板有裂痕1道、走道牆面有裂痕2道，廁所外走道牆面有裂痕1道，第四間房走道牆面有裂痕2道、門前有裂痕1道、房內角落地面有裂痕3道。
五、兩造爭執事項及本院得心證之理由：李舜卿主張連文銘之系爭頂樓增建無權占用系爭公寓頂樓平台，應予拆除將頂樓平台騰空返還予全體共有人並返還不當得利，又系爭頂樓增建及系爭陽台增建損壞其所有之系爭3樓房屋，應賠償其所受損害，為連文銘否認，並以前揭情詞置辯，茲就兩造爭點論述如下：
(一)系爭頂樓增建占有系爭公寓全體所有權人共有之頂樓平台，連文銘未能舉證其占用之合法權源，屬於無權占有：
1、按稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。前項專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者。共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物。民法第799條第1項、第2項定明文。所謂共同部分，指性質上不許分割而獨立為區分所有客體之部分而言，屋頂平台為大樓之屋頂，係建築物主要構造，為維持建物安全及其外觀所必要的構造，其性質應屬整棟建物之共同使用部分，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，縱實務上未為所有權登記，仍不失其共有之性質，應由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分，依前揭規定，自由全體區分所有人所共有。又各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。又共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。98年1月23日修正前民法第818條、第820條第1項分別定有明文。
2、經查，系爭公寓係屬區分所有建物，依前揭規定及說明，頂樓平台自屬於供全體住戶之共有部分，系爭公寓任一區分所有權人本於其應有部分，均有權使用頂樓平台，未經其他共有人同意，任一共有人均不得為排他性之獨占使用，而妨礙其他住戶使用；如欲獨占使用，則須經其他全體住戶之同意，或經分管協議，或有其他合法權源，始得為之，否則即構成無權占有。又共有物分管契約係共有人間就共有物管理方法所成立之協議，依98年1月23日修正前之民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。次按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之 沈默 ，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例參照）。易言之，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約規定外，原則上不生法律效果。又共有人與其他共有人訂立共有物分管之特約後，將其應有部分讓與第三人時，受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，自不宜令受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，以免使善意第三人受不測損害。
3、連文銘雖抗辯其前手劉漢富係經全體住戶同意興建系爭頂樓增建云云。惟證人劉漢富證稱：69年買的時候就入住系爭4樓房屋，我買的時候就是空的，我買了過戶之後有加蓋，因我開洗衣店，因我要用4樓頂作洗衣服。起先是蓋一半，後來我兒子想結婚時，後面才又蓋起來，幾乎蓋滿了。沒有徵求共有人同意等語。（見本院卷二第32頁背面及33頁）證人即77年起即居住在系爭公寓1樓之 潘麟和 亦證稱：
有無增建我不清楚。沒有問過我們是否同意加蓋等語。（見本院卷二第31頁背面）足見連文銘之前手劉漢富施作系爭頂樓增建，未曾徵得共有人之同意，與共有人間無分管契約存在。
4、連文銘又抗辯前手劉漢富搭建頂樓增建，縱未經全體住戶同意，至少亦有默示的同意。另劉漢富重作三個水塔，攸關住戶飲水民生問題，且增建施工期間，工人進出材料加工噪音樓下住戶焉有不知之理，此與單純沈默不同云云。就此部分，證人劉漢富證稱：都沒有人講話等語。（見本院卷二第32頁背面）；證人潘麟和則證稱：我從來沒有上去過樓上，只是見到面有打招呼，我們一樓的水錶、電錶都是在樓下。有無增建我不清楚。沒有看過本院卷一66、67頁照片所示之頂樓增建。不曉得系爭公寓因增建有建管單位查報情形。（見本院卷第31頁背面、32頁）是系爭公寓之共有人，對於系爭頂樓增建，除李舜卿外雖未曾表示異議，惟現代都市生活忙碌，公寓大廈鄰居多屬陌生，在公寓大廈管理條例實施前，又無管理組織，住戶共有權利意識淡薄，對於鄰居從事修繕、增建所產生之噪音，多予以容忍，而未注意及頂樓有增建情形，但此沈默係單純之不作為，並非以舉動或其他情事間接為意思表示，不生默示同意之法律效果。至於，劉漢富增建之水塔，其中二個係供自己使用，與其他住戶用水無涉，其他住戶未注意及此，亦合於常情（另一公共水塔部分，詳如後述）。連文銘執此主張共有人有默示同意行為云云，諉無可採。
5、連文銘未能舉證證明系爭頂樓增建之初確曾經全體住戶同意或默示同意，亦未能主張並舉證有何其他合法之占有權源，其繼續以系爭頂樓增建獨占使用系爭公寓頂樓平台，對於其他頂樓平台共有人，自已構成無權占有。
(二)李舜卿請求連文銘拆除系爭頂樓增建，將頂樓平台騰空返還予全體所有人，並未構成權利濫用，為有理由：
1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項規定甚明。次按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第821條亦有明文。連文銘以系爭頂樓增建無權占有系爭公寓全體區分所有權共有之頂樓平台乙情，業已析述如上。又系爭頂樓增建，在劉漢富興建之初，先蓋三分之一，嗣於84年增建後，即以內梯與系爭4樓房屋打通，而未以系爭公寓頂樓門進出等情，已據證人劉漢富之子劉財秀於原審101年4月24日現場履勘時，以及本院102年6月20日準備程序時供 陳甚明 （見原審卷第43頁、本院卷一第172頁），是系爭頂樓增建原無獨立出入口，而為系爭4樓房屋之附屬建物，劉漢富出售系爭4樓房屋予連文銘，連文銘即隨同取得系爭頂樓增建之所有權。 嗣連文銘 買受系爭4樓房屋後，重新施作系爭頂樓增建內部隔間，以水泥磚牆隔為3個套房，拆除通往系爭4樓房屋之內梯並封住出入口，改由系爭頂樓增建之大門進出（見不爭執事項二），雖使得系爭頂樓增建成為一獨立建物，但對於連文銘已取得系爭頂樓增建之所有權，並無妨礙。李舜卿本於民法第767條第1項、第821條之規定，請求連文銘拆除系爭頂樓增建，並將頂樓平台返還於全體共有人，即屬有據。
2、連文銘雖抗辯李舜卿自83年12月起至99年12月止長達16年，長期不行使權利，引起劉漢富正當信賴，於伊買受並繼受劉漢富之正當信賴後，忽焉主張無權占有，已屬權利濫用及違反誠信原則云云。惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條定有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之；倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判例意旨參照）。準此，若權利之行使，雖令他人喪失利益，然權利人因此所能取得之利益並非甚微，亦未使他人或國家受有相對重大之損害者，即無輕重失衡之虞，而非屬民法第148條所指之權利濫用。經核，公寓頂樓平台本質上係公寓最上樓層房屋之屋頂，僅兼有提供全體住戶通行、架設天線及避雷針、火災避難或短暫占用之平台空間使用功能，依其法律性質原不得作加蓋建物使用，連文銘之前手劉漢富未經其他共有人同意，擅自占用頂樓平台，興建系爭頂樓增建，縱其他住戶對此長期沈默，不曾表示反對，亦僅係住戶消極未行使權利，難謂原所有權人有何正當信賴可言。況且，系爭頂樓增建，對於李舜卿所有系爭3樓房屋之結構，承重牆等部分，因而產生龜裂現象（詳如後述），其請求拆除自屬保護系爭3樓房屋所有權所必須。連文銘於知悉系爭頂樓增建坐落於系爭頂樓平台，侵害其他住戶就系爭頂樓平台之使用權，且不合建築法令，無法登記為合法建物等情形下，甘冒遭他人行使權利之風險，自願給付價金向前手購買系爭頂樓增建，更無取得所謂正當信賴之可言。而李舜卿為全體共有人之利益，行使民法第767條第1項及第821條之權利，請求連文銘拆除系爭頂樓增建，並將頂樓平台返還於全體共有人，雖令連文銘因此受有無法繼續使用系爭頂樓增建獨占使用頂樓平台之損失，然相較於系爭公寓住戶取回系爭公寓頂樓平台後，全體住戶得以回復享有公共空間使用利益、得有緊急危難之避難場所，居住安全均將受有應有之合法保障等情，連文銘所受損害即非重大。是以李舜卿行使民法第767條第1項、第821條之共有物回復請求權，顯無輕重失衡之虞，難認有權利濫用之情。準此，李舜卿請求連文銘拆除系爭頂樓增建，將頂樓平台返還予全體共有人，為有理由，應予准許。
(三)李舜卿得請求連文銘返還自100年1月7日起至返還頂樓平台予全體共有人之日止，以每月682元計算之不當得利：
1、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。是李舜卿請求連文銘給付以系爭增建無權占有頂樓平台相當於租金之不當得利，自屬有據。連文銘係100年1月7日始完成系爭4樓房地所有權移轉登記及交屋手續等語，有建物登記謄本影本可憑（見原審湖調字卷第14頁），應認連文銘係隨同系爭4樓房地取得所有權登記並交屋後，始受讓取得系爭增建事實上處分權，李舜卿自該日起始得請求連文銘給付不當得利。
又不當得利請求權係獨立可分，乃各權利主體獨立享有與行使之請求權，亦即各共有人之不當得利請求權係各自歸屬於各共有人，李舜卿僅得就其應有部分所得享有之不當得利請求權而為主張。
2、關於相當於租金不當得利之適當金額，按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，此於租用基地建築房屋時準用之。土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。又依土地法施行法第25條規定：土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣(市)地政機關估定之價額。土地法第148條則明文：土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價。查，公寓頂樓平台本質上係公寓最上樓層房屋之屋頂，僅兼有提供全體住戶通行、架設天線及避雷針、火災避難或短暫占用之平台空間使用功能，已詳述於前，是頂樓平台並不具有獨立之產權或經濟價值。易言之，公寓頂樓平台與區分所有建物之各樓層或地下室等專有或共有部分具獨立產權或經濟價值，有所不同，實際上無從單獨區隔核算頂樓平台本身之價值。而連文銘占用頂樓平台所影響者，既係他人對頂樓平台空間之使用收益權能，他人尚能使用其他各樓層，則相對於占用全部平面土地而完全排除其他人使用土地、獨占全部土地使用收益之情形，並參酌分層地上權就土地上方空間分層劃分使用區域之概念，連文銘占用系爭公寓頂樓平台所受之利益，應類似於占用系爭公寓坐落土地上方某一特定空間所受之利益，是應據此計算連文銘占用頂樓平台所受之利益，且計算時另須依系爭公寓之層數比例即含頂樓平台共5層，加以折算，始屬公允。此外，系爭公寓坐落之系爭土地為兩造及訴外人潘麟和、 蔡潘月英 等4人共有，應有部分各1/4，99年1月之當期申報地價為每平方公尺3萬1,016元，此有土地登記謄本影本可參（見原審湖調字卷第10頁）。又系爭土地位於臺北市南港區，系爭公寓乃屋齡近40年之老舊公寓，作一般住家使用，近中研院、南軟科學園區，近便利店、傳統市場、夜市、公園綠地、學校、醫療機構生活機能佳，且有舊莊公車站、中研院公車站、南港展覽館捷運站及南港火車站，交通便利等情，有原審101年4月27日測量勘驗筆錄、591房屋交易網站網頁資料在卷足佐（見原審卷第43頁、第115至117頁），經斟酌系爭公寓使用年限等狀況，以及周遭環境、繁榮程度等，認應以申報地價年息6%計算本件不當得利金額，較為適當。則據此計算之結果，李舜卿得請求連文銘自100年1月7日起給付之不當得利金額應為每月682元（申報地價31,016元/平方公尺×占用面積88平方公尺×年息6%×層數比例1/5×共有人數比例1/4÷12月＝682元，元以下四捨五入），逾此金額之不當得利之請求，則屬無據。
(四)李舜卿請求連文銘拆除系爭陽台增建，為有理由：系爭4樓房屋陽台，在區分所有建物中屬於連文銘專有之部分，依其構造上及使用上之性質，僅得由連文銘單獨使用。惟系爭陽台增建，向外延伸已逾越系爭公寓外牆面，並做為廚房使用，故有在下方施做排水管有系爭4樓房屋平面圖、照片、第一次完工圖、第二次完工圖（拆除後現狀）可憑（見外放鑑定報告第53頁、57頁上方、61頁、64頁、67至68頁），不惟影響系爭公寓外觀，且於外牆面延伸增加重量，對於李舜卿所有之系爭3樓房屋結構亦產生損害，有台北市結構工程工業技師公會鑑定報告可參（見外放鑑定報告第3頁），對於李舜卿之所有權自有妨害，李舜卿自得依民法第767條中段規定，請求除去之。故李舜卿請求連文銘拆除系爭陽台增建，洵屬有據。又系爭陽台增建，侵害李舜卿對於系爭3樓房屋之所有權，且已使系爭3樓房屋產生龜裂現象，故令連文銘拆除系爭陽台增建，雖可能使其另須拆除系爭陽台增建之外牆，並重新砌牆修繕，惟兩者相權衡結果，難認有以損害他人為主要目的情形，自無前述民法第148條第1項規定之適用，附此敘明。
(五)李舜卿請求連文銘賠償修繕費用於4萬1,806元範圍內為可採，其餘請求賠償修繕費用、修繕期間搬遷費用及租金，以及精神慰撫金部分，均無可取：
1、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任。民法第184條第1項前段、第191條第1項前段定有明文。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。且所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之困果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。此有最高法院98年度台上字第673號判決可資參照。
2、李舜卿主張連文銘所有之系爭陽台增建及頂樓增建，造成其所有之系爭3樓房屋龜裂受損等情。已據原審101年4月24日勘驗系爭3樓所受損害屬實（見原審卷第43頁至68頁），經本院送請台北市結構工程工業技師公會鑑定，該會依本院檢送之資料、台北市建築工程施工損壞鄰房鑑定手冊，並派由技師，就系爭公寓屋頂平台及系爭4樓房屋進行受損現況會勘，鑑定結果認為系爭3樓房屋牆裂縫、平頂裂縫、樑裂縫及水漬等，與系爭陽台增建及頂樓增建有關，有該會鑑定報告書可憑（見外放鑑定報告第3頁），前開鑑定報告，為結構技師依前開資料、現場調查，本於其專業之判斷，認定前開損害，與增建有因果關係，應屬可採。而造成系爭3樓房屋龜裂，雖可能有其他共同原因（見外放鑑定報告第3頁），惟此僅屬於如有其他共同侵權行為人時，連文銘可否於共同侵權行為人內部求償問題，對連文銘賠償之責任不生影響。此部分損害，既與系爭陽台增建及頂樓增建既有因果關係，則李舜卿依民法第213條第3項規定，請求回復原狀之必要費用以代回復原狀，洵屬有據。至於，系爭3樓房屋地坪因主要係承載當層之載重，故地坪裂縫部分，鑑定意見研判與系爭陽台增建及頂樓增建無關，有前開鑑定報告可查（見外放鑑定報告卷第3頁），李舜卿自不得請求此部分之損害賠償。
3、就系爭3樓房屋牆裂縫、平頂裂縫、樑裂縫及水漬等損害部分，依鑑定報告意見以牆、平頂水泥漆、裂縫EXPOXY填補，零星修整、廢料清理及稅捐、管理費用共須4萬1,806元（見外放鑑定報告第4頁），前開修繕費為修補牆壁裂縫所必須，屬於回復原狀之必要費用，均應予准許。又不修繕系爭3樓房屋地坪時，則無須遷出即可施作前開必要之修繕（見外放鑑定報告第5頁），故李舜卿請求回復原狀期間搬遷費用及額外租金支出20萬元部分，亦不應准許。
4、人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害；有受侵害之虞時，得請求防止之；前項情形，以法律有特別規定者為限，並得請求損害賠償或慰撫金，民法第18條定有明文。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。民法第195條第1項。
前項條文，係為配合民法第18條而設，原條文採列舉主義，惟人格權為抽象法律概念，不宜限制過嚴，否則受害者將無法獲得非財產上之損害賠償，爰擴張其範圍，及於信用、隱私、貞操等之侵害，並增訂「不法侵害其他人格法益而情節重大」等文字，俾免掛漏並杜浮濫。
李舜卿所有之系爭3樓房屋，固因系爭陽台增建及頂樓增建受損，已如前述，惟李舜卿並未因此受有身體、健康等民法第195條第1項列舉之人格法益權之損害，復未能舉出其他人格權受損並情節重大之證據，李舜卿請求精神慰撫金，尚無依據。
5、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條第2項、第3項、第233條第1項、第203條分別明文規定。李舜卿得請求連文銘賠償4萬1,806元，既如前述，則李舜卿並請求自起訴狀繕本送達連文銘（100年10月10日，見原審湖調字卷第32頁，100年9月30日寄存送達100年10月10日發生送達效力）之翌日，即100年10月11日起至清償之日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，洵屬有據。
(六)李舜卿不得請求連文銘拆除系爭公寓頂樓平台上公共水塔增建部分，及回復原磚造水塔至原始位置：
李舜卿主張系爭公寓頂樓平台原有磚造公共水塔，於系爭頂樓增建時遭拆除，另於本院卷一第65頁圖所示位置興建約2.05平方公尺水塔（另見本院卷一第66頁照片），連文銘應拆除新建之水塔增建，回復原有磚造公共水塔云云，為連文銘否認。經查，證人劉漢富稱：「第66頁水塔是二、三樓在使用，67頁是我加蓋的，是洗衣服自己在用的。
二、三樓當時用水泥做的水塔，但會漏水，我就買桶子作66頁的水塔。」「二、三樓水塔是水泥作的會漏水，所以我買桶子做66頁的水塔。做這三個水塔應該沒有經過共有人同意，因在漏水，我想我自己買沒有關係，我自己要用的因水壓要較高，所以我就自己作。」等語（見本院卷二第33頁）足見劉漢富興建前開公共水塔，目的為提供系爭公寓2、3、4樓住戶使用，則連文銘於99年12月4日向劉漢富購買系爭4樓房屋及系爭頂樓增建時，移轉所有權或處分權之標的，應不包括前開公共水塔增建部分在內。前開公共水塔增建既非連文銘得處分之物，李舜卿自不得請求連文銘拆除。又系爭公寓頂樓平台原有磚造公共水塔，為連文銘之前手劉漢富拆除，已經劉漢富證述明確，則連文銘自無回復原狀之義務甚明。況系爭公寓於62年10月9日建築完成，有建物謄本可憑（見原審湖調字卷第13頁），距今已40餘年，原有磚造公共水塔之功能或清潔均難以維持，劉漢富所建之金屬製公共水塔予以維持，較為符合全體住戶之利益，李舜卿請求拆除，於其本身之利益並無增進，且有害於全體住戶之利益，其權利行使，違反民法第148條第1項規定，不應准許。
六、綜上所述，李舜卿本於民法第767條第1項、第821條、第179條、第184條第1項前段、第191條第1項前段之規定，請求連文銘將系爭公寓頂樓平台，如附圖B部分所示、面積88平方公尺之系爭頂樓增建予以拆除，並將頂樓平台騰空返還予全體共有人，以及自100年1月7日起至返還上述頂樓平台之日止，按月給付682元，另請求連文銘將如附圖A部分所示、面積3平方公尺之系爭陽台增建拆除，並賠償修繕費用4萬1,806元，及自100年10月11日起至清償之日，按年息百分之5計算之遲延利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為李舜卿敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。本判決所命給付之價額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款，應依職權宣告假執行，並依連文銘之聲請為附條件之免假執行之宣告（本判決准許部分，系爭陽台增建依中華民國產險公會台灣地區住宅類建築物造價參考表，台北市每坪以62,000元計算，系爭陽台面積3平方公尺，為0.9075坪，再加上損害賠償4萬1,806元，共計9萬8,071元，計算式：3×0.3025×62,000元＋41,806元＝98,071元）。至於，李舜卿之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，李舜卿上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。連文銘就上開應准許部分提起上訴，請求廢棄改判，以及李舜卿追加之訴部分，均無理由，應併予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，經逐一斟酌兩造所提其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷之結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件李舜卿之上訴為一部有理由，一部無理由，連文銘之上訴為無理由，李舜卿追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條、第450條第1項、第79條前段、第78條、第463條、第389條第1項第5款、第392條，判決如主文。
中華民國102年12月31日
民事第五庭
審判長法官李錦美
法官鍾任賜法官張松鈞正本係照原本作成。
如不服本判決，上訴利益逾150萬元者，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年1月2日
書記官陳盈璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。