裁判字號：臺灣臺東地方法院104年訴字第50號刑事判決
裁判日期：民國105年03月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺東地方法院刑事判決104年度訴字第50號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告林柏政選任辯護人傅爾洵律師（經財團法人法律扶助基金會指派）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第382號），本院判決如下：
主文林柏政犯如附表「罪名及宣告刑」欄所示之罪，均累犯，各處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑伍年捌月；未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣壹萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、林柏政明知 甲基 安非他命具有成癮性、濫用性及對國民健康具有危害性，屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣，其為賺取買賣間之差價，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表編號1至7所示之交易時間、地點，以附表編號1至7所示之交易方式、毒品種類、數量及價值，分別販賣附表所示之第二級毒品甲基安非他命與附表編號1至7所示之販賣對象 許倉瑋 、高 謝自堅 、 楊朝欽 ，合計販賣第二級毒品甲基安非他命共7次，均收取價款，而完成交易得逞，所得之財物為新臺幣（下同）1萬4,000元。嗣經警依法對林柏政持用之門號0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察，而查悉上情。
二、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、對於證據能力之判斷按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。上開條文之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人已放棄其對質、詰問權，並於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟被告林柏政、辯護人及檢察官於本院準備程序及審理期日中，就該等證據方法之證據能力乙節均表示沒有意見，並同意有證據能力（見本院卷第30頁），且迄至本案言詞辯論終結前，對於前揭具有傳聞證據性質之證據，既已知其情，猶未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當取證及證據證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據均屬適當，揆諸前開規定與說明，上揭證據資料自應有證據能力，故均得採為認定被告犯罪事實之證據。至其餘非屬供述證據部分，查亦無違法取得之情事存在，皆具證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告林柏政對於如附表所示之犯罪事實，業已於偵查中及本院行準備程序、審理時均坦承不諱，核與證人許倉瑋、 高謝自 堅、楊朝欽於警詢時、偵查中之證述相符，並有臺東縣警察局偵辦毒品危害防制條例案件被告通聯紀錄表2份、林柏政持用之門號0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文、門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單、本院103年聲監字第74號通訊監察書、本院103年聲監字第144號通訊監察書、本院103年聲監字第112號通訊監察書、本院103年聲監字第113號通訊監察書、本院103年聲監字第152號通訊監察書、本院103年聲監字第127號通訊監察書、本院103年聲監字第128號通訊監察書、本院103年聲監字第132號通訊監察書、本院103年聲監字第133號通訊監察書、本院103年聲監字第158號通訊監察書、本院103年聲監字第159號通訊監察書、本院103年聲監字第168號通訊監察書、本院103年聲監字第169號通訊監察書、本院103年聲監字第178號通訊監察書、本院103年聲監字第179號通訊監察書、本院103年聲監字第180號通訊監察書各1份等存卷足參。是上開補強證據，已足資擔保被告林柏政前述自白之真實性，核與事實相合，可信為真實。本件事證明確，被告林柏政分別所為如附表所示之犯罪事實，均堪認定，應予依法論科。
二、再查，我國查緝毒品之施用或販賣，一向執法甚嚴，對於販賣第二級毒品、第三級毒品者，均科以重度刑責，又販賣第二級毒品、第三級毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，極難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。兼以毒品均量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品。縱以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院96年度台上字第2951號判決參照）。又本件被告曾因販賣第二級毒品甲基安非他命（犯罪時間為102年1月間至同年6月間），經臺灣高等法院花蓮分院，以102年度上訴字第217、218號刑事判決，判處應執行有期徒刑10年，經被告上訴最高法院，由最高法院駁回其上訴，並於103年6月26日確定等情，有上開臺灣高等法院花蓮分院刑事判決、本院102年度訴字第79號、102年度訴字第104號刑事判決及臺灣高等法院施用毒品案件紀錄表各1份在卷可考，被告經上開案件之起訴、偵查、判決，當知販賣甲基安非他命刑責之重，且被告與向其買受毒品之許倉瑋、 高謝自堅 、楊朝欽等人並無親屬關係，如於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要花費勞力、時間、車資、電話費等成本，並甘冒觸犯刑罰之高度風險無償幫助他人取得毒品，仍於103年10月至同年年底間以販入價格再轉賣與購買毒品者之理。綜此可知，被告主觀上確有營利之意圖，應堪認定。
三、論罪科刑部分：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱
之第二級毒品，依法不得持有、販賣。核被告如附表編號1至7所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣上開第二級毒品前，持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開販賣第二級毒品7罪，犯罪時地不同、行為互殊，顯係分別起意為之，自應予分論併罰。
㈡又被告林柏政前因施用毒品案件，經本院以102年度東簡字
第166號判決判處有期徒刑3月確定，於102年11月6日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。再被告犯本件之各罪，就犯罪事實於偵查及本院審理中均自白，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。被告就犯罪事實，同時有上開刑之加重及減輕事由，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
㈢被告及辯護人雖主張，本件因被告供述其毒品來源，而查獲
其毒品上游等語。惟按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，修正後毒品危害防制條例第17條第1項固有明文。考其立法意旨，重在鼓勵被告具體供出其前手或共犯，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的，故其所供之毒品來源必有助益偵查機關查獲其前手或共犯，始得據以適用上開減刑規定。準此，該條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯或幫助犯）關係之毒品由來之人相關資料，諸如其前手、共同正犯、教唆犯、幫助犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之正犯或共犯，而查獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之正犯或共犯，則嗣後之查獲與被告「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減輕其刑。查被告雖曾於偵查中供出其毒品來源為林○福、王○凱（真實姓名詳卷），然⒈被告於104年3月26日指認林○福前，業經臺灣臺東地方法院檢察署以104年度他字第224號案件偵辦中，且該案係因張○欽提供通話軟體LINE之內容而查獲林○福販賣甲基安非他命與張○欽，本件並無因被告林柏政供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情形，有臺灣臺東地方法院檢察署102年1月28日東檢和昃104偵緝155字第1454號函、該署104年度偵緝字第155號起訴書（見本院卷第107頁、第108頁、第119頁及影印林○福之臺灣花蓮地方法院檢察署104年度他字第89號相關卷宗）在卷足證，是並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。⒉被告雖於104年3月26日指認王○凱，但檢、警並無查獲王○凱販賣甲基安非他命案件，僅於104年8月10日查獲毒品案件通緝犯王○凱在臺東縣臺東市○○路○○○號2樓，經檢察官以違反毒品危害防制條例第11條第4項、同條第1項、第10條第2項提起公訴，且並非因被告林柏政供述而查獲，因被告林柏政已於103年12月24日在法務部矯正署臺東監獄服刑中之情形，有臺東縣警察局104年11月11日東警刑偵一字第0000000000號、105年2月16日東警刑偵一字第0000000000號函、臺灣臺東地方法院檢察署104年度偵字2329、104年度毒偵字第421號起訴書（見本院卷第144頁、第145頁、第128頁至第134頁）在卷足證，是亦無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為有社會經驗之成年人
，且犯本案前，甫因販賣甲基安非他命案件，經最高法院駁回其上訴確定，業如前述，非辯護人所述與前案販賣甲基安非他命為同一時期之犯罪，被告當知安非他命類藥物對於人體會產生精神依賴作用，濫行施用將導致大腦病變及精神變態，係足以危害個人健康及社會安全之管制藥物。又明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告之第二級毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非微，惟兼衡被告單獨販賣第二級甲基安非他命之數量、次數與販賣所得利益，對社會所生危害程度及影響層面仍與大盤毒梟有別，且被告犯後始終坦承犯行，態度良好，兼衡被告於本院審理時自承經濟狀況勉持，職業為從事玻璃行，高職肄業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又定執行刑亦屬法院對被告之科刑，應受憲法比例原則、刑事法罪刑相當原則限制，並應依刑法第57條等規定妥善訂定，使行為人之犯行充分評價，且於受到司法懲戒之餘，又能達到教化重生之目的。販賣毒品犯行法定刑度甚重，且95年7月1日刑法廢除連續犯後，實務上對於販賣毒品採取數罪併罰見解，以致一般販賣毒品之被告應受定執行刑之範圍常已較殺人、放火、強盜等嚴重侵害他人法益之暴力犯罪而重，倘不問被告之年齡、犯罪動機、販賣毒品之規模、所生危害等因素，一昧拘泥至少應定全部刑期一定比例以上之刑度，而致行為人耗費大半青春或終生於監獄中，而幾無改過自新，重新適應社會之機會，應非立法者之本意，亦非刑罰之目的，是法院自應參照上開原則及刑法第57條事由妥善定被告之應執行刑。本案被告犯後坦承犯罪，態度良好，僅係販賣毒品之下游，每次販賣毒品數量非鉅，總計販賣之價金僅1萬4,000元，所獲利益有限，且販賣甲基安非他命之次數共7次，交易對象共3人，而被告所犯販賣第二級毒品等犯罪並非暴力型犯罪，其自陳家中尚有母親及子女期待其出獄改過，家庭日後協助自新功能尚可，對其刑罰之目的應著重於教化重生，本院認應給予其日後有悔改自新之機會，因而定其應執行刑如主文所示。
㈤沒收部分：
⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第
9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院96年度台上字第832號判決要旨參照）。次按行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院97年度台上字第1952號判決參照）。
⒉被告如附表編號1至7所示各次交易第二級毒品之價金（合計
1萬4,000元），均係被告販賣第二級毒品所得之財物乙節，業經被告於本院審理時供承在卷（本院第29頁至同頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告各罪主文項下，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告於本案販賣毒品所用之行動電話門號門號0000000000、0000000000號SIM卡2片及搭配手機，未經扣案，且被告於本院審理時自承上開物品業已丟棄（見本院卷第94頁反面），已非其所有，即無從再認定係其所有之物而予宣告沒收（最高法院97年度台上字第1995號判決意旨參照），附此敘明。次按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段固定有明文，然其所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄，已經認定為被告有罪事實之毒品而言。查扣案之甲基安非他命1包（毛重0.5公克）雖屬違禁物，然被告均供稱係供己吸食毒品所用，且卷內復無積極證據足認與被告本案販賣第二級毒品犯行有關，且已在被告施用毒品案件，宣告沒收銷燬，有本院104年度易字第131號刑事判決1份在卷可稽（見本院卷第25頁至第26頁），爰不予宣告沒收。又本案被告雖持有第三級毒品愷他命1包，驗前毛重僅1.24公克，然並未構成毒品危害防制條例第11條第5項之罪，且卷內復無積極證據足認與被告本案販賣第二級毒品犯行有關，是依毒品危害防制條例第18條第1項中段之行政程序沒入銷燬即可，故不予宣告沒收，併此敘明。
⒊扣案3萬元，被告林柏政於警詢、偵查及本院審理時均供稱
是其妻子 洪惠文 所有，且依卷內證據所示，被告林柏政上開供述，並非不可採信，難認與被告本案販賣第二級毒品犯行有關，故不予宣告沒收。至扣案三星廠牌手機1隻，被告林柏政於本院審理時供稱，該手機與本案無關，核與檢察官105年3月3日本院審理時當庭表示之意見相符（見本院卷第154頁及同頁反面），復難認與被告本案販賣第二級毒品犯行有關，亦不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官王文成到庭執行職務。
中華民國105年3月24日
刑事第一庭審判長法官馬培基
法官楊惠如法官邱奕智以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官陳憲修中華民國105年3月24日論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：（金額種類：新臺幣）┌──┬────┬───────┬────────────┬─────────┬────────┐│編號│交易對象│交易時間地點│交易方式、毒品種類、數量│罪名及宣告刑│備註│││││及價值│││├──┼────┼───────┼────────────┼─────────┼────────┤│1.│許倉瑋│103年11月9日約│許倉瑋以門號0000-000000│林柏政販賣第二級毒│依毒品危害防制條││││凌晨6時20分許│號之行動電話與被告持有之│品，累犯，處有期徒│例第17條第2項規││││；臺東縣臺東市│門號0000-000000號行動電│刑參年捌月。未扣案│定減其刑。││││○○街000號之│話聯絡後，被告於左揭時間│之販賣第二級毒品所│││││阿Q檳榔攤。│、地點將價值2,000元（重│得財物新臺幣貳仟元││││││量約半錢）之甲基安非他命│沒收之，如全部或一││││││販賣予許倉瑋。│部不能沒收時，以其│││││││財產抵償之。││├──┼────┼───────┼────────────┼─────────┼────────┤│2.│許倉瑋│103年11月15日│許倉瑋以門號0000-000000│林柏政販賣第二級毒│依毒品危害防制條││││凌晨0時45分許│號之行動電話與被告持有之│品，累犯，處有期徒│例第17條第2項規││││；臺東縣臺東市│門號0000-000000號行動電│刑參年捌月。未扣案│定減其刑。││││○○街000號之│話聯絡後，被告於左揭時間│之販賣第二級毒品所│││││阿Q檳榔攤。│、地點將價值2,000元（重│得財物新臺幣貳仟元││││││量約半錢）之甲基安非他命│沒收之，如全部或一││││││販賣予許倉瑋。│部不能沒收時，以其│││││││財產抵償之。││├──┼────┼───────┼────────────┼─────────┼────────┤│3.│許倉瑋│103年11月29日│許倉瑋以門號0000-000000│林柏政販賣第二級毒│依毒品危害防制條││││約19時許；臺東│號之行動電話與被告持有之│品，累犯，處有期徒│例第17條第2項規││││縣臺東市○○街│門號0000-000000號行動電│刑參年捌月。未扣案│定減其刑。││││113號之阿Q檳榔│話聯絡後，被告於左揭時間│之販賣第二級毒品所│││││攤。│、地點將價值2,000元（重│得財物新臺幣貳仟元││││││量約半錢）之甲基安非他命│沒收之，如全部或一││││││販賣予許倉瑋。│部不能沒收時，以其│││││││財產抵償之。││├──┼────┼───────┼────────────┼─────────┼────────┤│4.│高謝自堅│103年11月中旬│高謝自堅於左揭時間直接前│林柏政販賣第二級毒│依毒品危害防制條││││某日上午；臺東│往左揭地點，被告遂將價值│品，累犯，處有期徒│例第17條第2項規││││縣臺東市○○街│2,000元（重量約半錢）之│刑參年捌月。未扣案│定減其刑。││││113號之阿Q檳榔│甲基安非他命販賣予高謝自│之販賣第二級毒品所│││││攤。│堅。│得財物新臺幣貳仟元│││││││沒收之，如全部或一│││││││部不能沒收時，以其│││││││財產抵償之。││├──┼────┼───────┼────────────┼─────────┼────────┤│5.│高謝自堅│103年11月底某│高謝自堅於左揭時間直接前│林柏政販賣第二級毒│依毒品危害防制條││││日；臺東縣臺東│往左揭地點，被告遂將價值│品，累犯，處有期徒│例第17條第2項規││││市○○街○○○號│2,000元（重量約半錢）之│刑參年捌月。未扣案│定減其刑。││││之阿Q檳榔攤。│甲基安非他命販賣予高謝自│之販賣第二級毒品所││││││堅。│得財物新臺幣貳仟元│││││││沒收之，如全部或一│││││││部不能沒收時，以其│││││││財產抵償之。││├──┼────┼───────┼────────────┼─────────┼────────┤│6.│楊朝欽│103年10月30日│楊朝欽以門號0000-000000│林柏政販賣第二級毒│依毒品危害防制條││││某時；臺東縣臺│號之行動電話與被告持有之│品，累犯，處有期徒│例第17條第2項規││││東市○○街350│門號0000-000000號行動電│刑參年捌月。未扣案│定減其刑。││││號2樓楊朝欽住│話聯絡後，被告於左揭時間│之販賣第二級毒品所│││││處。│、地點將價值2,000元（重│得財物新臺幣貳仟元││││││量約半錢）之甲基安非他命│沒收之，如全部或一││││││販賣予楊朝欽。│部不能沒收時，以其│││││││財產抵償之。││├──┼────┼───────┼────────────┼─────────┼────────┤│7.│楊朝欽│103年12月初某│被告於左揭時間直接前往左│林柏政販賣第二級毒│依毒品危害防制條││││日；臺東縣臺東│揭地點，被告遂將價值2,00│品，累犯，處有期徒│例第17條第2項規││││市○○街○○○號2│0元（重量約半錢）之甲基│刑參年捌月。未扣案│定減其刑。││││樓楊朝欽住處。│安非他命販賣予楊朝欽。│之販賣第二級毒品所│││││││得財物新臺幣貳仟元│││││││沒收之，如全部或一│││││││部不能沒收時，以其│││││││財產抵償之。││└──┴────┴───────┴────────────┴─────────┴────────┘