裁判字號：臺灣高等法院89年上易字第471號民事判決
裁判日期：民國90年06月26日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決八十九年度上易字第四七一號
上訴人臺北市政府國民住宅處法定代理人 王清海 被上訴人端儀營造工程有限公司法定代理人 林斯明 右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年七月十八日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第三八○八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決所命上訴人應給付金額超過新臺幣肆拾柒萬玖仟伍佰伍拾壹元及其利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之七，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決不利上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：本件事實部分，經兩造及 廖俊添 建築師事務所於現場辦理二次會勘，於民國八十九年五月十二日作成最後之確認，即除廖俊添建築師事務所於八十九年五月十二日所提之核算報告另有規定外，仍以該事務所於八十九年三月七日所作之核算報告為據。惟關於被上訴人所請求之「消防栓砌磚貼窯燒花崗石」部分，原合約設計圖即有，亦經證人 陳宏進 、 莊永福 結證屬實，此部分並非增作，上訴人於原審所遞會勘紀錄及廖俊添建築師事務所所擬之核算報告書中，誤載為增作，與事實不符，爰依民事訴訟法第二百七十九條第三項之規定撤銷之。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：與原判決記載相同，茲引用之。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權訊問證人陳宏進、莊永福。理由
一、被上訴人主張：伊承攬上訴人之臺北市文山區萬隆里專案國（住宅）景觀綠化及雜項工程（以下稱系爭工程），因該工程中「中庭凸形藝術圖案」、「消防栓砌磚貼窯燒花崗石」二項目漏列單價，致未給付該部分之工程款予伊，另因變更設計，將⒈「瀝青混凝土車道」變更設計為「窯燒花崗石人行步道」，致原告所施作回填級配及夯實必須廢棄；⒉增作「緣石」、「東側、西側、北側變更為階梯組模」、「花台砌磚貼窯燒花崗石」等項目所增加之費用亦未支付等情，依承攬契約之法律關係，求為命上訴人給付上開項目之報酬計新臺幣（下同）七十一萬二千九百九十六元及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年九月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之判決（被上訴人超過之利息請求，業經原審判決敗訴確定）。
二、上訴人則以：「瀝青混凝土車道」部分，依系爭工程合約第六條約定，被上訴人廢棄已完工程之部分，須經伊「核實驗收」後方得計價，被上訴人未依約為之，自不得請求。又「中庭凸形藝術圖案」、「消防栓砌磚貼窯燒花崗石」二項目原合約即已包括，非屬遺漏項目，不得請求報酬。另「東側、西側、北側變更為階梯組模」、「花台砌磚貼窯燒花崗石」等項目，已在建築師所補圖說中，「緣石」則為被上訴人建議施作，且屬工程之應變方法，均非工程項目之遺漏，況此三項已經被上訴人表示同意自行吸收，亦不得再行請求。再者，依臺北市政府國民住宅處地上物拆除及清運、綠化、瓦斯內管、油漆、鑽探及其他雜項工程投標須知（以下稱投標須知）第六條第二項規定，按合約總價結算者，工程項目有遺漏及各單項數量增減於百分之十之範圍內，不得請求給付等語，資為抗辯。
三、查被上訴人於八十六年四月二日與上訴人訂約承攬系爭工程，工程已經驗收結算，惟被上訴人所施作之「瀝青混凝土車道」廢棄部分、「中庭凸形藝術圖案」、「消防栓砌磚貼窯燒花崗石」、增加部分「緣石」、「東側、西側、北側變更為階梯組模」、「花台砌磚貼窯燒花崗石」等項目未予計價之事實，業據其提出工程合約、驗收合格證明書等件為證，復為上訴人所不爭執，堪信為真實。
四、被上訴人主張，伊所施作前開工程之單價及數量如附表項目一至六所示，工程費用合計為八十四萬六千九百六十二元，扣除追減金額十三萬三千九百六十六元，上訴人尚應給付七十一萬二千九百九十六元等情，已據其提出兩造於八十九年五月二十二日會勘之紀錄及廖俊添建築師事務所核算報告為證，上訴人對附表所列項目一至六之工程確已為被上訴人所施作，及該等數量、單價俱不爭執，惟否認依約有給付義務，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）附表項目一「瀝青混凝土車道」部分：按「工程變更：甲方（即上訴人）對本工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權（工程變更設計時，依本府有關規定辦理），乙方（即被上訴人）不得異議。對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之。有新增工程項目時，得雙方協議合理單價，但不得以新增項目單價未議妥而停工。如因甲方變更計畫，乙方須廢棄已完工程之一部分或已到場之合格材料，由甲方核實驗收後，參照本合約所訂單價或訂約時料價或新議訂單價計給之。」固為兩造工程合約第六條所明定，然上訴人已自承該條規定「核實驗收」之目的，係在確認是否為新增項目，而廢棄已完工程之一部，以作為將來計價之依據等語，被上訴人亦稱，「核實驗收」之目的是在確認有無施作（參見本院卷第一六九頁），足認該條規定因上訴人變更計畫，致被上訴人須廢棄已完工程之一部分時，應先由上訴人核實驗收，旨在確認有無施作因變更計畫而廢棄，並確定其數額，以便於將來計價，其目的在於保存證據，以免於工作廢棄後，無資料或證據確認承攬人已施作而廢棄之部分。是其目的既在保存證據，則縱未依該條規定為核實驗收，亦不排除承攬人以其他方式證明其施工進度及有無施工之事實。而證人即系爭工程設計單位之建築師陳宏進到庭證稱：「．．該部分照原有設計，應先整地→清廢土→回填級配→壓路機夯實→鋪瀝青→壓路機夯實，這樣就完成了。被上訴人是做到回填級配→壓路機夯實的部分．．」（參見本院卷第一三七頁），而上訴人對證人證稱被上訴人做到回填級配→壓路機夯實部分並不爭執（參見本院卷第一五○頁），足證被上訴人於「瀝青混凝土車道」變更為「鋪窯燒花崗石」時，已經施作前開部分工程，依前所述，上訴人自應就其已施作部分計價，不得以未經核實驗收而拒付此部分工程款。
（二）附表項目二「緣石增作」、項目三「東側、西側、北側變更為階梯組模」、項目六「花台砌磚貼窯燒花崗石」部分：姑不論此等項目是否屬增作部分，上訴人尚有爭執，縱認屬增作部分，然依上訴人所提廖俊添建築師事務所於八十七年一月十六日致上訴人函文，其上記載因此部分增加之施工費，經被上訴人同意自行吸收等語（參見原審卷第七七頁），函文上並蓋有被上訴人之公司及法定代理人之印章。被上訴人雖主張，伊自建築師處接收該函文之傳真後，已在該文上註明：「沒有承商會願意無償施作，自行吸收之道理，這就如國民黨統治臺灣，白色恐怖，你能怎麼說？你又能怎麼樣呢？祇有以『無奈』為最佳之形容。」等語，表示不同意自行吸收等情，固據其提出加註該等文字之函文為證（參見原審卷第八七頁），並經證人陳宏進於本院證稱係伊將函轉傳真予上訴人時，將該等文字塗銷等語屬實（參見本院卷第一三七頁），惟依該等文字之記載內容觀之，僅係被上訴人之抱怨詞句，並未明言不同意文上所記載自行吸收之文字，衡情應屬「無奈」的接受，否則被上訴人大可不予理會，又何須蓋用公司及法定代理人印章後，再行傳回，上訴人抗辯此等項目已經被上訴人同意自行吸收一節，應屬可採，被上訴人自不得再行請求。
（三）附表項目四「中庭凸形藝術圖案」、項目五「消防栓砌磚貼窯燒花崗石」部分：被上訴人主張該二項目為系爭工程合約所列，為單價分析表所無一節，為上訴人所不爭，並經證人莊永福證述屬實（參見本院卷第一二五頁）。上訴人雖抗辯，系爭工程採合約總價結算該二項目原合約設計圖即繪製有詳圖非屬工程項目之遺漏，被上訴人對本件招標之相關文件均無疑議後方決定投標，自無將評估錯誤之疏失歸究上訴人云云。但查，臺北市政府營繕工程施工說明書總則第七條第二款第二目規定：「合約總價結算：無論合約內『總價估算之內容』如何，本工程應承造之項目及數量，應以合約工程圖樣及說明書所涵蓋者之全部為準，按合約總價結算，合約總價甲、乙雙方均不得變更。但工程項目遺漏者得依工程變更之方式核實給付。」是雖系爭工程以總價結算，惟對於工程項目之遺漏，仍得以核實計付之方式給付報酬。該二項目為系爭工程之單價分析表所遺漏已如前述，而工程單價分析表係臚列工程項目之重要文件，並為決定承攬報酬之重要參考，如該分析表有漏列之處，自屬工程項目遺漏。雖系爭工程圖說上載有該等工程，然圖說所載僅為施工範圍之依據，無法依圖說計算報酬，是單價分析表上所臚列之工程項目既為施工之項目，且作為計算承攬報酬之重要依據，因上訴人之方面之事由而漏列，竟得抗辯被上訴人應施作而不得請求報酬，實與要求被上訴人無償施作無異，顯然有悖誠信原則。查此等項目因屬工程項目遺漏，上訴人既要求被上訴人施作，依前揭規定，其即有義務以工程變更方式核實計付，上訴人拒不為之，被上訴人請求該等項目之報酬，即屬有據。
五、綜上所述，被上訴人主張前開項目之工程，上訴人應予給付部分為附表項目一、
四、五計五十三萬三千六百三十二元，另附表項目七至十二之金額則依該金額作比例調整如附表末欄所示，計為六十一萬三千五百十七元，扣除兩造所不爭之追減金額十三萬三千九百六十六元，上訴人應再給付四十七萬九千五百五十一元。
末查，依上訴人投標須知第六條第二項規定：「．．按合約總價結算者，除工程項目註明依實做數量結算者，仍按實做數量結算外，遺漏及各單項數量增減超過百分之十部分，依規定核實給付。按實做數量結算者，仍依原詳細表單價，施工時按實做數量結算。」旨在闡釋工程遺漏及各單項數量增減超過百分之十部分，仍應核實給付，並未說明百分之十以內者即不得請求給付，上訴人引為拒絕給付之抗辯，實不可採。從而，被上訴人本於承攬法律關係請求上訴人給付四十七萬九千五百五十一元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年九月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許，其餘超過之請求，則無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本判決論斷不生影響，爰不一一論列。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十年六月二十六日
臺灣高等法院民事第五庭
審判長法官黃熙嫣
法官黃雅惠法官詹文馨右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十年七月三日
書記官紀昭秀