裁判字號：臺灣雲林地方法院105年易字第354號刑事判決
裁判日期：民國106年01月25日
裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例等
臺灣雲林地方法院刑事判決105年度易字第354號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告程琮傑上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第2781號），本院判決如下：
主文程琮傑無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告程琮傑明知未依電子遊戲場業管理條例之規定辦理電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於違反電子遊戲場業管理條例及公然賭博財物之犯意，自民國103年10月15日起，租用雲林縣○○市○○路○○○○號店面，公開擺設經修改原始設計之「選物販賣機Ⅱ代」（編號四）1臺，與不特定顧客登門對賭，由賭客先將新臺幣（下同）10元硬幣投入機臺內，並操控機械手臂夾取置於機臺內之商品1次，如夾中並順利將商品投入取物口內，則商品即歸賭客所有；如未夾中，則賭客投入之硬幣即為機臺所沒入，程琮傑即以此方式與不特定人賭博財物而經營電子遊戲場業。嗣於104年4月21日15時許，為警當場查獲，並扣得該電子遊戲機1臺（含IC板1塊）、機臺內之賭資10元硬幣共計710元、水鑽手機1支、MP3播放機1台、天使行動電源1個、望遠鏡喇叭1個、對獎聯000219音箱1個、對獎聯000218耳機1副、對獎聯025594衛星1個，因認被告程琮傑犯刑法第266條第1項賭博罪嫌及違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，而涉犯電子遊戲場業管理條例第22條罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院40年臺上字第86號及30年上字第816號判例）。據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第161條（下稱本法第161條）第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第163條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡…，」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，為無罪之判決。（最高法院100年度第4次刑事庭會議決議參照）。因之，基於無罪推定原則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，並指出證明方法加以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪之認定，否則即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說服責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。苟被告依其形式舉證責任所聲請調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能性，即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在，或由法院視個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查，查明該事實是否存在；否則，法院即應以檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產生對被告不利判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被告所提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為不利於被告之判決。（最高法院100年度台上字第6294號判決參照）。
三、公訴人認被告程琮傑涉犯刑法第266條第1項賭博罪及違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，而涉犯電子遊戲場業管理條例第22條罪嫌，無非係以被告程琮傑於警詢及偵查中之供述、證人即當日執行查緝之警員 連昭煌 在偵查中之具結證述（偵卷第32頁至第35頁）、雲林縣警察局斗六分局扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣押清冊各1份、責付保管清冊2份（警卷第14頁至第16頁、第21頁、第40、46頁）、現場照片共34張（警卷第67頁至第83頁）、扣押清單共2份（104保字544號、105保管檢字212號，偵卷第10頁、院卷第17頁）、贓物照片2張（偵卷第12頁）、臺灣雲林地方法院檢察署檢察事務官勘驗筆錄（偵卷第40頁至第41頁）及扣案之「選物販賣機Π代」電子遊戲機1台（含IC板）、機台內之10元硬幣共71個、水鑽手機1支、MP3播放器1台、天使行動電源1個、望遠鏡喇叭1個、對獎聯000219音箱1個、對獎聯000218耳機1副、對獎聯025594衛星1個等為據。
四、訊據被告程琮傑固均不否認有於起訴書所載之時間、地點擺放編號四之選物販賣機，並供不特定顧客投幣把玩，經查緝員警現場操作發現未依告示金額啟動保證取物模式等情，惟堅決否認有何違反電子遊戲場業管理條例第15條未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業及賭博之犯行，並辯稱：這部機臺是飛絡力電子有限公司的機臺，業經經濟部認定，是「選物販賣機Π代」電子遊戲機，不是電子遊戲機，這部機臺是因故障才會將計數歸零，但是客人有來反應，伊會將禮品給客人，並沒有更改主機板的設定等語。經查：
（一）按為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例。本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。電子遊戲機之製造業應於製造前，就其「軟體」，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件。電子遊戲機之機具「結構或軟體」經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類。未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。電子遊戲場業管理條例第1條、第3條、第6條第1項、第7條、第15條分定有明文。揆諸前揭規定，電子遊戲場業管理條例之立法意旨乃在規範設置「電子遊戲機」供不特定人益智娛樂之營利事業即「電子遊戲場業」之管理，而以領有「電子遊戲場業」營業級別證照為限，始得設置「電子遊戲機」經營「電子遊戲場業」，因此，電子遊戲機之製造業應於製造前，就其「軟體」，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件，評鑑後如「結構或軟體」經修改者，則視為新型機種，應重新再申請檢驗及評鑑分類，以達分類分級管理之目的（電子遊戲場業管理條例第4條、第5條參照）。據此，經中央主管機關核發評鑑分類為「非屬電子遊戲機」類，且評鑑後「結構或軟體」未經修改者，自無電子遊戲場業管理條例之適用，其理至明。
（二）查「選物販賣機Π代」電子遊戲機確係飛絡力電子股份有限公司所製造生產，由不特定客人投幣夾取機臺內之禮品，若投幣至保證取物金額，則可以無須再投幣至夾取禮品為止，且經中央主管機關經濟部電子遊戲機評鑑委員會91年10月9日第82次會議評鑑為「非屬電子遊戲機」，有經濟部91年10月15日經商字第09102235020號函影本1紙在卷可佐（偵卷第39頁），是此類型機臺非屬電子遊戲機等情，已堪足認定。
（三）本案編號四機臺於警員查緝時，經被告當場與警員共同操作，於投幣達機臺所告示之保證取物價格1900元時，仍需繼續投幣才能操作夾取禮品，經警員當場詢問被告為何無法保證取物，被告答稱該機臺係因故障方有此情形等情，此有臺灣雲林地方法院檢察署檢察事務官勘驗筆錄1份（偵卷第40頁至第41頁）及現場查緝錄影光碟1片在卷可佐，復經本院勘驗上開錄影畫面，員警與被告一同操作該機臺，先因不明異物掉落而誤為中獎，將累計投幣次數歸零，復經警員持續投幣達1900元後，於未夾中禮品時，被告突稱中獎，並稱因機臺故障而誤認已中獎，方將累計次數歸零，然仍可聯繫其兌換禮品等語，有本院勘驗筆錄1份在卷可佐（易字卷第142頁至第149頁），與上開勘驗結果相符，亦經被告當庭肯認，應堪信為真實。
（四）證人即飛絡力電子股份有限公司總經理 楊奕強 在審理中到庭具結證稱:影片中之遊戲機由外觀、聲音、結構觀之，確實係伊公司所出產之機臺，約出廠15年以上，這部機臺是累進等額模式，亦即投幣到一定金額就保證取物，客人投幣後，會將投幣金額及玩過的金額存入記憶體，獎品掉落口有紅外線感應器，判別有無夾中物品，如果判別有夾到物品，就會扣除售價金額，紅外線感應器可校正敏感度，如果有異物掉落，紅外線感應器太敏感，就會偵測成禮品，本案編號四機臺應該沒有改過，因為改晶片價格要上百萬元，且由遊戲流程看來，與伊當年所寫之程式相同，認機臺應該係因紅外線感應器過於敏銳而發生上開故障之情形，被告並非向伊公司購買機臺，是不知被告是否會校正紅外線感應器等語，由此可知被告辯稱未修改機臺設定等語，尚非虛妄，則依上開說明及函示，本案編號四機臺既未更該機臺設定及結構，應仍非屬電子遊戲機。
（五）綜據上述，「選物販賣機Π代」確經中央主管機關經濟部電子遊戲機評鑑委員會評鑑為「非屬電子遊戲機」，而扣案之編號四「選物販賣機Π代」軟體、結構又未經修改，而未變更「非屬電子遊戲機」類之屬性，自非「電子遊戲機」類機具，則被告程琮傑在雲林縣○○市○○路○○○○號店面擺設供不特定顧客投幣把玩，自無何違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業可言。且現場查緝警員操作被告擺放之編號三電子遊戲機，確實於投幣達1950元時產生強爪模式直至取物為止，有臺灣雲林地方法院檢察署檢察事務官勘驗筆錄1份（偵卷第40頁至第41頁）在卷可佐，而其他擺放機臺均未為此測試，是若被告欲更改機臺設定，何以僅更改本案編號四之機臺？卻保留編號三機臺為選物販賣機之原始設定？實與常情不符。再參以上開證人楊奕強之證述，更足認定被告並未修改機臺設定，而係因紅外線感應器未加以調校，致誤認中獎而將計數器歸零等情，則實難僅因機臺故障而認被告刻意以此改變機臺運作方式而具有射倖性，是被告涉犯電子遊戲場業管理條例第15條之規定未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業犯嫌，尚有不足。
五、至公訴意旨認被告涉犯賭博罪嫌，無非係以被告有修改機臺之設定，使機臺不具保證取物之功能，並取決於客人之技術及熟練程度甚或運氣，決定是否能獲得禮品，是具有射倖性，而認被告涉犯刑法第266條第1項之賭博犯嫌，然本件編號四「選物販賣機Π代」機臺未經過軟體、結構之修改，已如上述，是其應仍具有保證取物之性質，僅因紅外線感應器故障而有誤認中獎而將累計投幣次數歸零，無法順利啟動強爪模式之情形，雖被告亦知上開機臺故障，然被告疏於維護機臺之功能與被告故意修改機臺設定，而致無法啟動強爪模式，其主觀上之犯意應尚屬有別，難僅以被告疏於維護機臺功能，即逕認有與不特定人對賭之賭博犯意。被告涉犯賭博罪嫌部分，應尚有不足。
六、綜上，扣案之編號四「選物販賣機Π代」既經中央主管機關經濟部電子遊戲機評鑑委員會評鑑為「非屬電子遊戲機」，其軟體、結構又未經修改，自非「電子遊戲機」類機具，且本件編號四機臺係因感應器過於靈敏而致機臺電腦誤認中獎而將計數歸零，此係需加以調校之零件，經證人楊奕強到庭證述綦詳，是尚無證據證明被告調整此部分使選物販賣機失去保證取物之功能，且經警方當場勘驗編號三機臺，其具有保證取物功能，已如上述，則被告若刻意調整此部分，何以未調整編號三之機臺之感應器？是應認被告所辯，尚非不可採信。則既上開編號四「選物販賣機Π代」編號四非屬電子遊戲機，仍具有保證取物功能，是被告在店內擺設供不特定顧客投幣把玩，自無涉嫌違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業罪及刑法賭博罪可言，據此，本件檢察官所提出之各項證據，顯尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告犯罪為真實之程度，自不足以說服本院形成被告有罪之心證。從而，公訴人所提出之各項證據及所闡明之證明方法，既無從說服本院以形成被告有罪之心證，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，即應逕為有利於被告 康仁泰 、 闕宏安 之認定，更不必有何有利之證據。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有何檢察官所指之犯行，應認為被告之犯罪均屬不能證明，爰依法為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李文潔到庭執行職務。
中華民國106年1月25日
刑事第七庭法官陳玫琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。（須附繕本）
書記官陳姵君中華民國106年1月25日