裁判字號：臺灣基隆地方法院104年訴字第258號刑事判決
裁判日期：民國104年10月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決104年度訴字第258號聲請人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告丁基萬上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度毒偵字第513號），本院判決如下：
主文丁基萬施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、前案事實：㈠丁基萬前因施用第二級毒品案件，經施以觀察、勒戒後，於
民國89年1月18日因無繼續施用傾向釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現已改制為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以89年度毒偵緝字第71號，為不起訴處分確定。其又因施用第二級毒品案件，經施以觀察、勒戒及強制戒治後，於91年10月8日執行完畢，並經臺灣板橋地方法院（現已改制為臺灣新北地方法院）以89年度重簡字第1378號判決判處有期徒刑5月確定。
㈡其又於前開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後之5年內，因
施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以91年度易字第1339號判決判處有期徒刑6月，嗣經上訴後，撤回上訴因而確定。其又因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以93年度易字第1344號判決判處有期徒刑10月，嗣經上訴後，經臺灣高等法院以94年度上易字第263號判決駁回上訴因而確定。其又因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以94年度易字第1664號判決判處有期徒刑10月確定。㈢其又因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度
簡字第6660號判決判處有期徒刑6月確定。其又因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第4478號判決判處有期徒刑4月（共2罪），應執行有期徒刑6月確定。
其又因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第7141號判決判處有期徒刑5月確定。其又因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第8495號判決判處有期徒刑6月確定。上開5罪，嗣經臺灣板橋地方法院以98年度聲字第396號裁定，合併定其應執行刑為有期徒刑1年9月確定，嗣於99年6月24日執行完畢。
㈣其又因施用第二級毒品案件，經本院以100年度基簡字第295
號判決判處有期徒刑5月確定。其又因施用第二級毒品案件，經本院以100年度基簡字第810號判決判處有期徒刑4月確定。上開2罪，嗣經本院以100年度聲字第996號裁定，合併定其應執行刑為有期徒刑8月確定。
㈤其又因施用第二級毒品案件，經本院以100年度基簡字第913
號判決判處有期徒刑4月（共2罪），應執行有期徒刑6月確定。其又因施用第二級毒品案件，經本院以100年度基簡字第1209號判決判處有期徒刑5月確定。上開3罪，嗣經本院以
100年度聲字第1047號裁定，合併定其應執行刑為有期徒刑10月確定，嗣經與前開㈣所定之刑為接續執行後，其於101年10月17日假釋出監，併付保護管束，嗣於101年11月11日保護管束期滿，其假釋未經撤銷，其徒刑即已視為執行完畢。
㈥其又因施用第二級毒品案件，經本院以102年度基簡字第369
號判決判處有期徒刑4月，嗣經上訴後，撤回上訴因而確定。其又因施用第二級毒品案件，經本院以102年度基簡字第712號判決判處有期徒刑5月，嗣經上訴後，撤回上訴因而確定。其又因施用第二級毒品案件，經本院以102年度易字第429號判決判處有期徒刑3月確定。其又因施用第二級毒品案件，經本院以103年度基簡字第111號判決判處有期徒刑4月（共3罪），應執行有期徒刑9月確定。
二、犯罪事實：㈠丁基萬基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，104年3月
6日上午某時許，在其位於基隆市○○區○○○路○○○巷○○○弄○○○○號3樓之住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內，以火燒烤後，吸食甲基安非他命1次。
㈡其另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年3月9日上
午9時10分許，臺灣基隆地方法院檢察署觀護人室對其採尿往前回溯24小時內之某時，在不詳地點，以不詳之方式，施用海洛因1次。
三、查獲經過：丁基萬因係臺灣基隆地方法院檢察署所列管之受保護管束人，而於104年3月9日上午9時10分許，至該署觀護人室接受驗尿，該署觀護人於採集其尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡之陽性反應，因而查悉上情。
四、起訴經過：案經臺灣基隆地方法院檢察署觀護人簽請該署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序事項：
一、起訴程序：㈠觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危
害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第23條第2項定有明文。又92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。
㈡經查，被告丁基萬有如本判決事實欄一、前案事實欄所載之
前案紀錄及觀察、勒戒、強制戒治執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽。被告不僅於前開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪，嗣後又因犯施用毒品罪經法院判處罪刑後，再犯本件之施用第一、二級毒品罪，堪認被告之再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，當無再施以觀察、勒戒及強制戒治之必要，而應由檢察官依法追訴。故而，本件檢察官就被告所犯之施用第一、二級毒品罪，逕為起訴，程序上係屬合法，先予敘明。
二、有關證據能力之說明：㈠供述證據部分：
⒈被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。
⒉經查，卷附台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司所出具之濫
用藥物檢驗報告（見偵查卷第5頁），雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然被告對於此之書面陳述，業於本院準備程序表示同意作為本案證據使用（見本院卷第30頁反面），且本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經公訴人及被告到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自有證據能力。
㈡非供述證據部分：
卷附臺灣基隆地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（第一聯）、（第三聯）、臺灣基隆地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表（見偵查卷第2頁至第4頁），性質上為非供述證據，不受傳聞法則之限制，且無證據證明有公務員違法取證之情事，並與本案有關聯性，自有證據能力。
貳、實體事項：
一、事實認定：㈠有關本判決事實欄二、犯罪事實欄㈠所載之被告施用第二級毒品甲基安非他命部分：
此部分之犯罪事實業據被告於本院準備程序及審理時自白承認（見本院卷第30頁正反面、第48頁反面、第76頁），且其尿液經送交台灣尖端先進生技股份有限公司以酵素免疫分析法為初步檢驗，復以氣相層析質譜儀為確認檢驗後，其尿液確實含有安非他命及甲基安非他命之陽性反應，此有臺灣基隆地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（第一聯）、（第三聯）、臺灣基隆地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告各1份在卷可佐（見偵查卷第2頁至第5頁），由此堪認被告前揭具任意性之自白，確與事實相符。
㈡有關本判決事實欄二、犯罪事實欄㈡所載被告施用第一級毒品海洛因部分：
訊據被告矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊並沒有施用第一級毒品海洛因，伊之尿液為何會驗出有嗎啡之毒品反應，伊無從得知；伊因為罹患癌症，所以有吃很多藥，其中包括止痛藥云云。經查：
1.目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法及層析法兩類，尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該方法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署認可之檢驗機構係採用氣相層析質譜儀分析法（GC/MS），以氣相質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，行政院衛生署管制藥品管理局曾針對全國各衛生局判定為陽性之尿液檢體，抽樣以氣相層析質譜儀分析法進行確認，均未發現有偽陽性之誤判情形，業經行政院衛生署管制藥品管理局於92年6月20日以管檢字第0000000000號函示明確。又按常見之海洛因、甲基安非他命、MDM
A、大麻等第一、二級毒品施用後可於尿液檢出之時間，依據Clarke'sIsolationandIdentificationofDrugs第二版記載，施用海洛因後24小時內經由尿液檢出之量可達施用劑量之80%；口服嗎啡後24小時內約有60%自尿液中排出，業據行政院衛生署管制藥品管理局以92年3月10日管檢字第0000000000號闡述在案。本案臺灣基隆地方法院檢察署觀護人室係於104年3月9日上午9時10分許，對被告採集尿液，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法為初步檢驗，並以氣相層析質譜儀為確認檢驗後，驗得被告尿液之嗎啡之濃度為498ng/ml，此有前揭臺灣基隆地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（第一聯）、（第三聯）、臺灣基隆地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告各1份在卷可憑。此外，被告之尿液經本院送請法務部調查局進行複驗，結果亦呈嗎啡之陽性反應，此亦有法務部調查局104年7月17日調科壹字第00000000000號鑑定書附卷可佐（見本院卷第41頁），足認被告確有於104年3月9日上午9時10分許警方對其採尿回溯24小時內之某時，施用第一級毒品海洛因之犯行。又被告固於本院審理時，請求採集其毛髮進行毒品之鑑驗，惟其施用第一級毒品海洛因之犯行，既有如上之證據可資審認，被告所為此項證據調查之請求，自無必要，併此指明。
2.被告雖以前開情詞以為置辯，然按惟海洛因屬國內禁止醫療上使用之第一級毒品，故經行政院衛生署核准之合法藥品均不含海洛因成分；又依毒品危害防制條例附表毒品品項，施用如海洛因、鴉片及含鴉片製劑、芐基嗎啡、可待因及含可待因製劑、甲基溴可待因、N-氧化可待因、乙基嗎啡、甲基溴嗎啡、甲基磺胺嗎啡、N-氧化嗎啡、密羅啡因、菸醯可待因、菸醯嗎啡、罌粟、罌粟草等毒品，均可能代謝出嗎啡成分，而於尿液檢出嗎啡陽性反應，此觀行政院衛生署管制藥品管理局96年7月13日管檢字第0000000000號、96年11月8日管檢字第0000000000號函釋即明。再者，被告於104年3月9日驗尿以前，固曾至健翔牙醫診所及長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院（下稱基隆長庚醫院）就診，惟醫師所開立之藥物，均未含嗎啡之成分，此業據健翔牙醫診所檢送被告之就診病歷及該診所醫師 廖文愷 、 鄭嵐心 出具之說明函在卷可佐（見本院卷第52頁至第53頁、第67頁），並據基隆長庚醫院以104年9月2日（104）長庚院基法字第158號函檢送被告之就診病歷函復本院可憑（見本院卷第56頁至第60頁）。從而，被告空言指摘其係服用止痛藥物，而致其尿液檢出嗎啡之成分，即非可採，自無足採信。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、論罪科刑：㈠論罪部分：
1.海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所列之第一、二級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪。
被告於施用第一、二級毒品前之持有第一、二級毒品之低度行為，應為其後施用第一、二級毒品之高度行為吸收，不另論罪。
2.又被告所犯之施用第一、二級毒品罪，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡刑之加重及減輕部分：
1.累犯之加重：被告有如本判決事實欄一、前案事實欄㈢至㈤所載之前案紀錄及有期徒刑執行完畢之情形，此有前揭被告前案紀錄在卷足憑。被告係於前開有期徒刑執行完畢後之5年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
2.本件並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：⑴毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第10條第1項
施用第一級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。該項規定之立法本旨係基於施用第一級毒品者倘供出其所施用之毒品來源，且因此有效追查該毒品之來源者，將得以避免該毒品之來源者復行散布毒品而戕害國人身體健康，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生，故明定予以減輕或免除其刑，以鼓勵施用第一級毒品者自新。因此，該項所稱「因而查獲」，自係指施用第一級毒品者供出其所施用之毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言（最高法院99年度台非字第293號判決參照）。
⑵經查，被告雖於本院審理時供承其毒品來源為綽號「 阿賢 」
之人，然並未供出其所施用之毒品來源者之具體人別資料，是檢察官雖已於104年8月17日因被告之供述，而著手偵查其毒品來源，然檢察官依其前開之供述，得否有效查緝被告之毒品來源，已非無疑。且檢察官於開啟偵查後，迄至本案言詞辯論終結為止，業將屆滿2月，均未曾函復本院該案之偵查結果，是本案並無證據證明檢察官業經被告之供述，而查獲其毒品之來源，自尚無援引毒品危害防制條例第17條第1項規定，遽予減刑之餘地。
⑵量刑部分：
爰以行為人責任為基礎，審酌被告為國中肄業之教育程度（見本院卷第21頁）；其以往尚有詐欺、違反麻醉藥品管理條例、施用毒品及違反洗錢防制法等之前案紀錄，有上開被告前案紀錄表可佐；其曾受觀察、勒戒、強制戒治及起訴判處罪刑暨有期徒刑之執行後，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，又為本案犯行，足認其自制力薄弱、反省之心不足，顯有使其接受相當刑罰以促使其戒絕毒品之必要；兼衡其犯後僅坦承施用第二級毒品之犯行，然施用毒品在本質上係戕害其個人身心健康之行為，反社會性之程度較低，對於他人亦未構成實害等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並就所犯之施用第二級毒品罪，併諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。又被告所犯之施用第一、二級毒品罪，本院所宣告之刑非均得易科罰金，依刑法第50條第1項第1款之規定，爰不合併定其應執行之刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官高永棟到庭執行職務中華民國104年10月30日
刑事第三庭審判長法官陳志祥
法官陳怡安法官周裕暐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年11月2日
書記官許雅玲附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。