裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第821號刑事判決
裁判日期：民國103年11月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第821號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告黃智聰選任辯護人張崇哲律師
鄭弘明律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院103年度訴字第99號中華民國103年4月22日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵緝字第357號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、先予指明部分：本案原審就公訴意旨認定被告販賣第三級毒品愷他命予證人 施印民 及 林柏良 判決無罪部分，因檢察官並未就此部分提起上訴而確定，非屬本院審理範圍，合先敘明。
二、公訴意旨略以：㈠被告黃智聰（綽號千五）明知愷他命係毒品危害防制條例規
定之第三級毒品，不得非法販賣，竟仍基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話作為販賣第三級毒品愷他命之連絡工具，於民國100年6月15日下午、100年6月24日下午、100年7月2日凌晨，在彰化縣○○鎮○○路○段○○號 施厚任 所經營之刺染坊內，分3次販售價值各為新臺幣（下同）4,000元、重約10公克之愷他命給施厚任。
㈡被告明知愷他命業經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，
除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，不得非法轉讓，竟仍基於轉讓禁藥愷他命之犯意，以上開電話作為轉讓禁藥愷他命之連絡工具，於100年7月1日在彰化縣○○鄉○○路彩虹森林汽車旅館內，轉讓禁藥愷他命予施厚任。
因認被告涉有違反毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌及違反藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌等語。
三、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第
154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限。是以，本件被告既經本院認定犯罪屬不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
四、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院著有53年臺上字第65
6號、29年上字第3105號、76年臺上字第4986號判例可資參照。且刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。再共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第15
6條第2項定有明文，查其立法旨意乃在防範共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性，此在具有對向關係之單一證據，如毒品交易之買賣雙方，買方為獲邀減刑寬典，或不免有作利己損人不實供述之虞，此種在本質上存有虛偽危險性較大之對向性正犯所為之供述，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，縱其供述並無瑕疵，本乎刑事訴訟法第156條第2項之相同法理，自仍應認有補強證據之必要性；茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與指證內容具有相當之關聯性為前提，其經與指證內容綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定（最高法院93年度臺上字第6750號、99年度臺上字第2221號、第3559號、第4876號判決意旨足資參照）；若共同販賣毒品者或毒品購買者之供述本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要（最高法院95年度臺上字第6850號判決意旨參照）。
五、本件公訴意旨認被告涉有上開販賣第三級毒品及轉讓禁藥之罪嫌，無非係以證人施厚任於警詢時及偵查中之證述及通訊監察錄音光碟及譯文等為主要之論據。然訊之被告堅詞否認有何販賣及轉讓愷他命之犯行，辯稱：伊沒有販賣愷他命給施厚任，伊施用毒品愷他命也是跟施厚任購買的；伊於100年7月1日在彩虹森林汽車旅館內，沒有轉讓禁藥愷他命予施厚任，是施厚任拿愷他命過來給伊吸食，伊有證人可以證明是伊跟施厚任拿毒品，施印民也是跟施厚任拿毒品等語；選任辯護人則以：本件證人施厚任檢舉被告販賣毒品是其本身販賣毒品案一審判決之後才去檢舉的，證人施厚任明顯係為了要減刑才去做不實的指控；而在監聽譯文中之內容均未提及被告有販賣毒品給證人施厚任，並無法證實被告確實有販賣毒品之情節等語為被告辯護。經查：
㈠就被告被訴販賣愷他命予證人施厚任部分：
1.證人即購毒者施厚任就此部分於警詢及偵訊之證述，分述如下：
①於100年11月2日警詢時證稱：（問：【提示100年6月
15日15時44分33秒，0000000000跟0000000000之通訊監察譯文】上記通話是你與何人對話？上記通話之對話內容係何意？是否有交易毒品？此次有無交易毒品成功？交易何毒品？數量為何？）是我與黃智聰的對話，A是我的聲音、B是黃智聰的聲音，對話內容係黃智聰要拿CO2到我「刺染坊」店裡用水管的意思，這次他有帶愷他命過來，我有跟他購買10公克，新台幣4000元。（問：【提示100年
6月24日13時至15時，0000000000跟0000000000之通訊監察譯文】上記通話是你與何人對話？上記通話之對話內容係何意？是否要交易毒品？交易何毒品？數量為何？此次有無交易毒品成功？）是我與黃智聰的對話，A是我的聲音、B是黃智聰的聲音，對話內容係黃智聰要來店裡要幫我用防水漆的通話，這次他有帶愷他命毒過來，我有跟他購買10公克，新台幣4000元，有交易成功。（問：【提示
100年7月2日2時0分47秒，0000000000跟0000000000之通訊監察譯文】上記通話是你與何人對話？上記通話之對話內容係何意？所謂「B：我要到了…」是指何意？是否要交易毒品？交易何毒品？數量為何？此次有無交易毒品成功？）是我與黃智聰的對話，A是我的聲音、B是黃智聰的聲音，對話內容係黃智聰跟我說要去載人等一下會到我所經營之「刺染坊」，所謂「B：我要到了…」是指黃智聰有帶愷他命毒品要過來店裡販賣給我，這次我有跟他購買愷他命毒品，數量為10公克新台幣4000元，此次有交易毒品成功等語（他字卷第7頁反面至第10頁）。
②於100年11月16日偵查中證稱：（問：【提示100年6月
15日15時44分33秒，0000000000跟0000000000之通訊監察譯文】這通電話是何意？）便當是我1位朋友，CO2是要通水管的東西，這次黃智聰有拿10克的愷他命共4000元賣我，我有交付4000元現金給他。（問：【提示100年6月24日13時至15時間，0000000000跟0000000000之通訊監察譯文】這幾通電話是何意？）當天是談要做防水漆的事情，當天黃智聰有帶10公克的愷他命共4000元給我，交易有完成。（問：【提示100年7月2日2時0分47秒，0000000000跟0000000000之通訊監察譯文】這幾通電話是何意？）竹雞要去帶人，竹雞可能是黃智聰的朋友，黃智聰是要去我店裡找我，他來我店找我，都會帶10公克的愷他命過來賣我等語（他字卷第23頁反面至第24頁）；③於102年12月4日偵查中證稱：（問：【提示100年11月
16日之偵訊筆錄】你在偵訊時，提到100年6月15日下午
3點多，你曾跟黃智聰約去你的店，跟他買10公克的愷他命，是否確有此事？）有。（問：100年6月15日，有在電話中提到CO2，是何意？）那是要通水管用，我是叫黃智聰幫我通水管，當天有通水管，也有抽愷煙，那天印象已經有點模糊了。（問：被告是否有幫你通水管及防水漆的事？）有。（問：被告會在通水管及防水漆當天，也賣愷他命給你？）我印象真的有點模糊。（問：你是否有向黃智聰買過愷他命？）有，都是買3、4千元，印象中有跟他買過3、4次等語（偵緝字卷第45頁）。
④於103年4月8日原審審理時則證述：（問：請審判長提
示0000000000於100年6月15日15時44分之通訊監察譯文，這是你跟誰的對話？）黃智聰。（問：跟黃智聰在講什麼？）拿CO2，要用那個水洞，就是水管塞住了，要用那個打通。（問：那天是下午3點44分打的，打完之後呢？）打完之後黃智聰就過來我之前開在彰鹿路的那家店，他就拿CO2過來用水洞。（問：除了這個之外呢？）（沉默）（問：除了這個之外還有沒有做其他的事情？）太久了，想不起來了。（問：請審判長提示證人施厚任之警詢跟偵訊筆錄，你之前在警詢跟偵訊說過「黃智聰要拿CO2到我『刺染坊』店裡用水管的意思，這次他有帶K他命毒過來，我有跟他購買10公克，新台幣4000元。」，你之前有在檢察官跟警察那邊指證這件事，到底有沒有這件事情？）過太久了。（問：請審判長提示100年6月24日13時31分至15時01分之通訊監察譯文，這是6月24號1點多到3點1分的通訊監察譯文，這是你跟誰的對話？這是要做什麼？）這是我跟黃智聰的對話，就是那時候我在工作要送紗布，我還沒去刺青之前我在送紗布紙，那時候我要去送紗布紙。（問：後來不是說「手套...我沒買ㄟ」，「喔，沒差改天再買」，「沒差，改天再買就好了ㄚ…我要到了」，「好啦」，這是最後一通15時01分黃智聰問你說「手套你有買嗎」，其中「手套」是什麼意思？）手套應該是那時候要做防水。（問：做什麼事情？）應該是要做防水的PU，就是樓上會漏水，就要做防水的PU。（問：你之前在警詢跟檢察官那邊說「黃智聰要來店裡幫我用防水漆的通話，這次他有帶愷他命毒過來，我有跟他購買10公克，新台幣4000元，有交易成功。」，你這樣跟檢察官說是那時候憑什麼印象記得？）現在太久了，時間太久了要想，那時候可能時間比較好想。（問：那時候憑什麼回憶起來？）就是憑回憶。（問：憑譯文的什麼內容？）（沉默）。（問：請審判長提示100年7月2日2時0分之通訊監察譯文，譯文說到「我說竹雞跑去找你哦…」，這是你跟誰對話？）應該是跟黃智聰的對話。（問：你找黃智聰做什麼，後來你們有碰面嗎？）（沉默後回答）時間過太久，真的有些想不起來了。（問：為什麼這次還是跟檢察官說「黃智聰有帶愷他命過來店裡販賣給我，這次我有跟他購買愷他命毒品，數量為10公克新台幣4000元。」？）（沉默）。（問：你說黃智聰賣了4000元的愷他命給你，到底有沒有這件事？）時間太久了，有點想不起來了等語（原審卷第92頁反面至第94頁反面）。
蓋證人施厚任於其涉犯販賣第三級毒品案（下稱：另案）經原審於100年10月13日以100年度訴字第1122號案判處應執行有期徒刑6年後，即於100年11月2日主動向司法警察檢舉本案被告為其販賣毒品之上游，並於100年11月16日偵查中證述在卷；然上開案件嗣經本院於101年3月6日以100年度上訴字第2519號依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑判處應執行有期徒刑3年6月，並於101年3月26日確定後，證人施厚任於102年12月4日偵查中及103年4月8日原審審理時即證稱：印象有點模糊，記不太清楚等語，故證人施厚任先前於警詢、偵訊中之指訴內容，是否係為了減輕其販賣毒品之刑責，始為虛構誣陷之證述，實啟人疑竇。被告及其辯護人辯稱：本件證人施厚任明顯係為了要減刑才去做不實的指控等語，尚非顯不可採信。
2.證人即購毒者施厚任有關其販賣毒品上游於警、偵訊之供述，分述如下：
①於100年8月2日警詢時供稱：（問：上記毒品來源為何
？）我是向台中市1名綽號「光頭」男子購買的等語（另案警卷第3頁）。
②於100年9月1日另案原審訊問時供稱：（問：你所販賣
愷他命毒品的來源為何？）台中1個綽號叫「光頭」的男子…等語（另案原審卷第14頁反面）；③於103年4月8日原審審理時則證述：（問：你之前在販
賣第三級毒品自己案子的時候，你在警詢、偵訊的時候是否有曾經有供出1個毒品來源叫「光頭」？）對。（問：
「光頭」是誰？）1個台中人，我跟他也沒有很熟。（問：「光頭」是黃智聰嗎？）不是，是1個台中人等語（原審卷第96頁反面至第97頁）。
從而，依證人施厚任上開所述，其販賣毒品上游應為台中1個綽號叫「光頭」的男子，並非本案被告；惟證人施厚任卻於100年11月2日、同年月16日分別於警詢及偵查中檢舉本案被告為其販賣毒品之上游，顯然與上開所述不一，益徵其檢舉本案被告為其販賣毒品之上游，係為了減輕其販賣毒品之刑責，始為虛構誣陷之證述。
3.證人 陳仲賢 於103年4月8日原審審理時到庭證稱：…（問：當天施厚任有到KTV去嗎？）我印象是他有去，他有跟我們碰面，黃智聰就有拿錢給施厚任，然後他就給他1包白白的東西，我就遠遠的看，我也不太清楚，因為我就坐在包廂邊等語（原審卷第107頁）；證人 黃斐啟 於103年4月8日原審審理時到庭證稱：（問：請審判長提示警卷第2頁之10
0年6月24日13時31分通訊監察譯文，這是黃智聰跟施厚任的通聯內容，黃智聰有提到「我先去在斐啟好了」，施厚任說「你要去 載斐啟 」，這個斐啟是否就是你？）對。（問：譯文裡面有提到黃智聰要去施厚任家做PU，你知道PU是什麼嗎？）我記起來了，就是施厚任店裡的頂樓要用PU，因為他地板都破裂了，所以要去幫他漆。（問：你知道施厚任有在賣愷他命嗎？）我知道。（問：你知道黃智聰有在賣愷他命嗎？）沒有。（問：不管是誰賣誰，當天有無看到他們兩個有交易愷他命？）我看到黃智聰拿錢買愷他命。（問：拿多少錢？）我忘記了。（問：施厚任的愷他命用什麼裝？）夾鏈袋等語（原審卷第108頁至第109頁反面）；證人 黃信維 於103年4月8日原審審理時到庭證稱：（問：你是不是因為曾經有跟施厚任買過毒品而被警方查獲？）對。（問：
你那時候是否認識被告黃智聰？）認識。（問：你向施厚任購買愷他命，有無在施厚任的刺染坊施用過？）有。（問：當時有沒有看過黃智聰？）有，我跟他是在那邊認識的。（問：為什麼會在那邊認識？）用藥都在刺青館那邊認識的。（問：黃智聰去那邊做什麼？）他跟我們一樣是跟施厚任購買愷他命的，一樣都在那邊抽，所以就在那邊認識。（問：有跟黃智聰買過愷他命嗎？）沒有等語（原審卷第109頁反面至第110頁）。是依上開證人陳仲賢、黃斐啟、黃信維等人於原審審理時到庭具結後之證述內容，足認被告辯稱：伊施用毒品愷他命也是跟施厚任購買的乙詞，應屬可採信。
4.再者，本件檢察官提出之通訊監察譯文之內容為：①自100年6月15日15時44分48秒起，被告所持用之行動電話
門號0000-000000號，撥打予證人施厚任所用之行動電話門號0000-000000號：
施厚任：喂…黃智聰：你有在店裡嗎？施厚任：你在哪裡？黃智聰：我拿CO2要過來碰喔。
施厚任：你要……他有來喔。
黃智聰：有ㄚ。
施厚任：我現在回來到彰鹿路，要回去店裡了。
黃智聰：要到了嗎？施厚任：恩…在彰鹿路，現在在……十字路口這裡，在彰化這十字路口。
黃智聰：喔…在店的門口喔。
施厚任：我差不多十分鐘到。
黃智聰：十分鐘喔。
施厚任：六分鐘那裡…黃智聰：你今天沒人喔？施厚任：沒阿，我跟「便當」去醫院ㄚ，現在要回去了。
黃智聰：好啊…我在口ㄚ。
施厚任：好…我馬上到。（警卷第13頁）②自100年6月24日13時31分00秒起，被告所持用之行動電話
門號0000-000000號，撥打予證人施厚任所用之行動電話門號0000-000000號：
施厚任：喂。
黃智聰：阿…你去了喔？施厚任：你在哪…黃智聰：在你們店裡ㄚ。
施厚任：我剛出來而已ㄚ。
黃智聰：喔…沒關係啦。
施厚任：ㄚ…黃智聰：我先去載斐啟好了。
施厚任：你要去載斐啟…黃智聰：嗯阿…昨天摩扥車丟在他家。
施厚任：哭爸，現在…我跟 阿咪 剛駛過去而已。
黃智聰：喔……施厚任：ㄚ…你現在找我有什麼事？黃智聰：ㄚ…他家ㄚ。
施厚任：喔..你先載他就對了。
黃智聰：嗯阿。
施厚任：這樣的話…黃智聰：ㄚ你要去哪裡？施厚任：我現在要去和美送那間ㄚ，送那間…去和美那間
送ㄚ…在那…在和美那裡…他家附近ㄚ…黃智聰： 彰美路 你知道嗎？施厚任：彰美路我ㄚ知，不然這樣啦，你在店裡等我，我繞回店裡好了。
黃智聰：喔好…（警卷第13頁）③自100年6月24日13時44分19秒起，被告所持用之行動電
話門號0000-000000號，撥打予證人施厚任所用之行動電話門號0000-000000號：
施厚任：喂，我開到店，又沒看到人。
黃智聰：有ㄚ，我在店裡ㄚ。
施厚任：你在哪我怎麼沒看到人？黃智聰：哪有可能？施厚任：我又開走了。
黃智聰：你又開走了。
施厚任： 恩阿 ，我開到那個…東興國小這裡了。
黃智聰：你又開到那裡了？施厚任：恩阿。
黃智聰：是喔。
施厚任：恩阿，在那沒看到人，打電話你又沒接，我想說
你跑去哪裡？黃智聰：通話中，哪裡沒接？施厚任：我想說怎麼沒接，又開走了，我想我先開下去好了。
黃智聰：是喔，你要先去喔？施厚任：恩…黃智聰：喔…（警卷第13頁至第14頁）④自100年6月24日14時33分21秒起，被告所持用之行動電
話門號0000-000000號，撥打予證人施厚任所用之行動電話門號0000-000000號：
施厚任：喂。
黃智聰：還沒回來喔？施厚任：現在從和美才要回來ㄚ。
黃智聰：喔…好啦。
施厚任：怎樣，你在哪裡？黃智聰：在你家門口。
施厚任：在我家門口要想咬喔。
黃智聰：恩阿。
施厚任：你在瘋喔，ㄚ…你現在在哪裡？黃智聰：外面巡ㄚ。
施厚任：你說怎樣。
黃智聰：外面逛ㄚ。
施厚任：什麼東西？黃智聰：巡看看有PU可做嗎？施厚任：聽無，我聽不懂你說什麼黃智聰：外面巡啦，巡看看有PU可做嗎？施厚任：喔…吃飽太閒，我等一下回鹿港了。
黃智聰：有喔。
施厚任：恩阿。
黃智聰：好啦。（警卷第14頁）⑤自100年6月24日14時55分32秒起，被告所持用之行動電話
門號0000-000000號，撥打予證人施厚任所用之行動電話門號0000-000000號：
施厚任：喂。
黃智聰：還沒到喔？施厚任：到了ㄚ，在檳榔攤買東西。
黃智聰：喔。
施厚任：恩阿，ㄚ你…在店裡了喔？黃智聰：恩阿。
施厚任：喔…好啦。（警卷第14頁）⑥自100年6月24日15時01分24秒起，被告所持用之行動電話
門號0000-000000號，撥打予證人施厚任所用之行動電話門號0000-000000號：
施厚任：喂。
黃智聰：你不要下來喔？施厚任：我拿桶ㄚ去換，換圓的ㄚ。
黃智聰：喔。
施厚任：恩阿，換好了ㄚ。
黃智聰：手套你有買嗎？施厚任：手套…我沒買ㄟ。
黃智聰：喔，沒差改天再買。
施厚任：沒差，改天再買就好了ㄚ…我要到了。
黃智聰：好啦。（警卷第14頁）⑦自100年7月2日凌晨2時0分47秒起，證人施厚任所持用之
行動電話門號0000-000000號，撥打予被告所用之行動電話門號0000-000000號：
黃智聰：喂…施厚任：喂…黃智聰：是…施厚任：啊…竹雞跑去找你？黃智聰：你說什麼？施厚任：我說竹雞跑去找你哦。
黃智聰：伊跑去找我…施厚任：啊嘸？那也嘸講就騎去。
黃智聰：醉伊騎去。
施厚任：是啊。
黃智聰：我不知…我講到啊…我啊知。
施厚任：啊不知騎去叨位…幹你娘…啊嘸講：騎著做伊去啊。
黃智聰：不是講要載女人。
施厚任：我啊知…不知騎去叨去啊。
黃智聰：嗯…啊咁有影要載女人。
施厚任：我看伊一直打給那個女人…啊不知道有沒有我也不知道。
黃智聰：哦。
施厚任：啊嘸講…做伊騎去…啊…你到那了？黃智聰：我要到了。
施厚任：要到了…好啊…好。（警卷第16頁）上開通話內容業經被告及證人施厚任確認為其2人之通話內容，而被告於警詢、偵查中及原審審理時均否認上開通訊監察譯文與販賣愷他命有關，證人施厚任亦迭於警詢、偵查中及原審審理時均證稱通話內容係討論通水管及防水漆施工之事宜（詳如前述證人施厚任之證述內容），互核2人所述內容大致均相符，且與上開通訊監察譯文內容一致，是上開通訊監察譯文即非購毒者要約及販毒者承諾販賣愷他命之通話，是上開譯文之內容僅足以證明被告與證人施厚任有見面之事實，均無從認定被告確實與證人施厚任有毒品交易之事實，因此本院認尚難以上開通訊監察譯文即逕認定本案被告有販賣愷他命毒品予證人施厚任之犯行。
4.綜上，證人施厚任之證述有上開疑慮，不足採信，又公訴人提出之通訊監察譯文內容亦係被告及證人施厚任2人討論通水管、防水工程施作之對話，並非有關交易毒品之對話，是此部分檢察官所提出之上開證據，均難採為認定被告販賣愷他命之論罪依據。
㈡就被告被訴轉讓愷他命予證人施厚任部分：
1.此部分關於證人即受讓毒品者施厚任於警、偵訊之證述，分述如下：
①於100年11月2日警詢時證稱：（問：【提示100年7月
1日12時33分38秒、14時31分48秒，0000000000跟0000000000之通訊監察譯文】上記通話是你與何人對話？上記通話之對話內容係何意？是否要交易毒品？交易何毒品？數量為何？此次有無交易毒品成功？）是我與黃智聰的對話，A是我的聲音、B是黃智聰的聲音，對話內容係黃智聰要叫我去彩虹森林汽車旅館，後來我有去，這次沒有交易毒品，但是黃智聰有無償提供愷他命給我施用等語（他字卷第8頁反面至第9頁反面）②於100年11月16日偵查中證稱：（問：【提示100年7月
1日12時33分，你以0000000000跟0000000000之通訊監察譯文】這幾通電話是何意？）我們是去彰鹿路的彩虹森林汽車旅館見面，這次他只有請我施用愷他命，他只是叫我過去找他，陪他聊天等語（他字卷第23頁反面）；③證人施厚任於原審審理時證稱：（問：請審判長提示100
年7月1日12時33分跟14時31分之通訊監察譯文，這是你跟誰的對話？要做什麼事情？）跟黃智聰的對話。（問：
「便當」是誰？）我們的1個朋友，今天沒來，而且全名我忘記了。（問：你後來有沒有去彩虹汽車旅館？）有。
（問：去的時候裡面有誰？）黃智聰在裡面，還有1個，那時候是我下班要過去找他，他說他在彩虹森林，我就去找他。（問：彩虹森林除了黃智聰外還有誰？你去那邊找他做什麼？你在裡面做什麼？）（沉默）。（問：你還有印象嗎？）3年多了，想不起來。（問：你之前怎麼指認「黃智聰要叫我去彩虹森林汽車旅館，後來我有去。這次沒有交易毒品，但是黃智聰有無償提供愷他命給我施用。
」，到底有沒有這件事？）太久了，想不起來等語（原審卷第93頁反面至第94頁）。
綜觀證人施厚任前揭證述內容，證人施厚任雖於警詢及偵查中證述被告有轉讓愷他命之犯行，然於原審審理時卻改稱想不太起來等語，本院參酌證人施厚任先前於警詢、偵訊中之指訴內容，極有可能是為了減輕其販賣毒品之刑責，始為虛構誣陷之陳述（理由詳如前所述），故亦認此部分證人施厚任於警詢、偵訊中之證述，尚非可採。
2.再者，本件檢察官提出之通訊監察譯文之內容為：①自100年7月1日12時33分38秒起，被告所持用之行動電
話門號0000-000000號，撥打予證人施厚任所用之行動電話門號0000-000000號：
施厚任：喂…黃智聰：你咁下班囉。
施厚任：還沒咧。
黃智聰：哦，施厚任：嘿啊。
黃智聰：幾點下班？施厚任：可能晚一點。
黃智聰：啊。
施厚任：可能要到下午啊。
黃智聰：下午哦。
施厚任：對啊…差不多4點的時時候吧。
黃智聰：4點。
施厚任：差不多3點以後。
黃智聰：好。
施厚任：是啊。
黃智聰：4點就洗好了啊。
施厚任：啊。
黃智聰：4點我們就洗澡洗好了啊。
施厚任：什麼洗好？黃智聰：啊。
施厚任：什麼東西洗好？黃智聰：是囉啊…彩虹啊。
施厚任：你治叨？黃智聰：啊…彩虹啊。
施厚任：你治彩虹。
黃智聰：洗澡啊。
施厚任：跟誰？黃智聰：啊。
施厚任：你跟誰？黃智聰：自己1個人啊。
施厚任：你自己1個人？黃智聰：是啊。
施厚任：你自己1個人…什麼時候去那邊？黃智聰：我現在才來啊。
施厚任：那有可能？你自己1個人那有可能去那裡？黃智聰：怎麼不可能？施厚任：啊。
黃智聰：來這洗澡啊。
施厚任：不要再騙了。
黃智聰：浸個SPA。
施厚任：你跟誰去那裡？黃智聰：啊。
施厚任：你跟 小築 去那裡哦？黃智聰：誰？施厚任：你跟小築去彩虹哦？黃智聰：你咁要來？施厚任：啊。
黃智聰：你咁要來浸SPA？施厚任：等咧啦，我等咧恰過去啊，我現在還在台中。
黃智聰：哦…好…到4點而已哦。
施厚任：哼。
黃智聰：4點而已。
施厚任：好，沒關係，我4點再過去。
黃智聰：啊。
施厚任：是啊。（警卷第14頁至第15頁）②自100年7月1日14時31分48秒起，證人施厚任所持用之
行動電話門號0000-000000號，撥打予被告所用之行動電話門號0000-000000號：
黃智聰：嗯，嗯，嗯，打嗝聲。
施厚任：啊，你治叨？黃智聰：一樣啊。
施厚任：啊，你還治瞎？啊治幾號？黃智聰：511啊。
施厚任：啊？黃智聰：511。
施厚任：511。
黃智聰：嗯。
施厚任：啊，剩誰？剩你而已哦？黃智聰：是囉啊。
施厚任：擱「便當」哦。
黃智聰：小築叫你載。
施厚任：啊…？去台北囉。
黃智聰：有啊，今天要去啦。
施厚任：啊。
黃智聰：今天要去啦。
施厚任：啊你昨天住宿哦？瘋子。
黃智聰：是啊。
施厚任：瘋子，頭殼壞掉了，啊「便當」咧？.黃智聰：吃東西就睡啊。
施厚任：啊「便當」咧？「便當」走了嗎？黃智聰：「便當」不是跟你在一起？施厚任：那有，他剛剛不是拿電話在聽？黃智聰：嘸講他要找你，那有？施厚任：那有？我啊嘸 呷伊 作伙啊，我才剛從台中回來。
黃智聰：來啊。
施厚任：511哦。
黃智聰：是啊。
施厚任：好啦…好啦…」（警卷第15頁）上開通話內容業經被告及證人施厚任確認為其2人之通話內容，然上開通訊監察譯文內容僅足以證明被告與證人施厚任有見面之事實，無從認定被告確實轉讓愷他命予證人施厚任之事實，因此本院認尚難以上開通訊監察譯文即逕認定本案被告有轉讓禁藥愷他命予證人施厚任之犯行。
3.綜上，證人施厚任於警詢時及偵查中之證述有上開疑慮，已如前所述，不足採信，又上開譯文之內容僅足以證明被告與證人施厚任有見面之事實，而究竟被告有無於上揭時間，在彩虹旅館內轉讓愷他命予證人施厚任，除證人施厚任於警詢時及偵查中之片面指述外，並無其他證據足資認定。是此部分公訴人所提出之上開證據，均難採為認定被告轉讓禁藥愷他命之論罪依據。
六、綜上所述，本案依公訴人所提出之全部證據，實難採為被告有販賣第三級毒品愷他命及轉讓禁藥愷他命予證人施厚任之論罪依據。揆諸上揭說明及判例意旨，本院對公訴人起訴被告販賣及轉讓愷他命予證人施厚任之犯行，均無法形成有罪之確信。此外，公訴人復未提出其他適合於證明起訴書所載犯罪事實之其他積極證據，以資證明被告確有販賣第三級毒品及轉讓禁藥之犯行，被告犯罪尚屬不能證明。
七、檢察官上訴意旨以：證人施厚任於原審時雖多證稱忘記了，惟此應係本案自案發迄審理時已歷時甚久，證人施厚任之記憶不復案發初期清楚，如證人施厚任確欲誣指被告，大可於審理中為與警詢及偵查中相同之陳述；且證人施厚任就各該通訊監察譯文內容明確指出何者係交易或轉讓愷他命、何者僅係討論購買PU防水漆之事，自非虛妄；而毒品交易者為防免因受到監聽而遭查獲，如無任何交易毒品種類或暗號、價格、數量及交易方式之談話，亦屬尋常，原審未審酌及此，逕以通訊監察譯文內容與交易毒品無涉，且證人施厚任全部所述非無瑕疵，而不予採信，逕為被告無罪判決，尚難謂妥適，指摘原判決不當。惟查，㈠依照前揭理由欄㈠⒈⒉所示，證人施厚任於己身所涉販賣毒品案件偵查及原審審理階段時，均未曾提及曾於前揭時、地向被告購買愷他命，抑或自被告處無償取得愷他命，亦即證人施厚任於最接近所指述向被告購買及無償取得愷他命之時間點，均指證 伊之愷 他命係向「光頭」購得，反係於證人施厚任所涉販賣毒品案件經另案原審判決後上訴本院之期間，始主動檢舉並於警、偵訊陳稱曾於前揭時、地向被告購得及取得愷他命；惟於證人施厚任所涉販賣毒品案件經本院另案以供出上手為由減輕其刑確定後，證人施厚任即又於本案原審審理時，就向被告購買及取得愷他命之細節，改證稱忘記了等語，證人施厚任前揭證述歷程，乃係為求己身得以獲得供出上手減輕其刑之寬典，及為免己身涉犯偽證罪之利己表現。檢察官以證人施厚任於原審之證述，係因歷時甚久而記憶模糊等情，尚與證人施厚任前揭證述歷程有違，實難認可採；㈡依照前揭理由欄㈠⒈所摘錄之證人施厚任警、偵訊筆錄，證人施厚任就與被告於前揭時間之通話內容，證人施厚任均證稱確係討論通水管及防水漆施工事宜，實非欲進行愷他命買賣之密語、暗號等情，亦於上揭理由欄㈠⒋詳予論述，從而被告與證人施厚任於前開時間之通訊監察譯文內容，即難成為本案被告涉有販賣、轉讓愷他命之補強證據。綜上，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國103年11月6日
刑事第七庭審判長法官蔡王金全
法官高思大法官簡婉倫以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴，被告不得上訴。
檢察官如提起上訴，依刑事妥速審判法第9條第1項規定，其上訴之理由以「一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。」為限。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳麗玉中華民國103年11月6日