裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第1227號刑事判決
裁判日期：民國103年11月06日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第1227號上訴人即被告 林錦堂 選任辯護人 楊益松 律師（法扶）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第848號中華民國103年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第8783號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號1及定應執行刑部分，均撤銷。
林錦堂犯如附表一編號1所示之罪，處如附表一編號1所示之刑（含主刑及從刑）。
其餘上訴駁回（即附表一編號2至編號6部分）。
本判決第二項撤銷改判部分與前項上訴駁回之附表一編號2、3、5、6部分，主刑部分應執行有期徒刑陸年肆月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、林錦堂前因施用毒品案件，經觀察勒戒後，經評定無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於民國87年6月18日以87年度偵字第11622號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經本院於89年7月17日以88年度上易字第1918號判處有期徒刑8月確定，並同時經臺灣臺中地方法院裁定令入戒治處所，施以強制戒治，嗣經上開法院裁定停止強制戒治出所，所餘期付保護管束，保護管束於87年6月3日期滿未經撤銷。復因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院於92年1月20日以91年度易字第3129號判處有期徒刑9月確定。又因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院於92年11月24日以92年度中簡字2039第號判處有期徒刑4月確定。再因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以94年度中簡上字第154號判處有期徒刑6月在案。再因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院於97年3月20日以97年度訴字第369號分別判處有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑1年確定。再因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院於100年3月21日以100年度訴字第372號各判處有期徒刑7月、8月，應執行有期徒刑
1年確定，後二者刑期接續執行，迄於101年8月6日因縮短刑期執行完畢。
二、詎林錦堂仍不知悔改向上，明知悉 甲基 安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得販賣，竟分別或透過綽號「 阿發 」之轉達及參與；或以其所有門號0000000000號（以其配偶名義申辦）之行動電話作為聯絡工具，先後為下列3次販賣第二級毒品甲基安非他命之行為。
㈠、於103年2月16日19時36分許， 鄭慶源 以門號0000000000行動電話與林錦堂上開行動電話聯絡，欲索回其先前交付林錦堂之喪葬補助等相關資料，嗣於同日20時21分許，鄭慶源至臺中市○○路與北平路口之碰面地點，加以聯繫林錦堂後，係由真實年籍不詳綽號「阿發」（約30、40歲之男子）之人至現場與鄭慶源碰面，「阿發」稱其係老大林錦堂指派其過來，鄭慶源因知悉林錦堂有在從事販賣第二級毒品甲基安非他命，復因其女兒往生而情緒不佳，遂向「阿發」表示欲向林錦堂購買新臺幣（下同）3000元之甲基安非他命，並如數交付價金與「阿發」，「阿發」乃與林錦堂共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，持該筆款項返回林錦堂位在臺中市○○區○○路0段000號5樓之11居所交與林錦堂，林錦堂將價值3000元之甲基安非他命交給「阿發」，由「阿發」回至前揭碰面地點交付甲基安非他命予鄭慶源，而完成交易。
㈡、於103年2月16日， 陳忠 利以門號0000000000行動電話與林錦堂上開行動電話聯絡交易毒品事宜，林錦堂意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日18時55分許，在臺中市北屯區文昌國小（起訴書誤載為昌平國小）附近之光陽機車行，販賣並交付價值2000元之第二級毒品甲基安非他命給 陳忠利 ，並向陳忠利收取價金2000元，而完成交易。
㈢、於103年3月17日，陳忠利以門號0000000000行動電話與林錦堂上開行動電話聯絡交易毒品事宜，林錦堂意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日7時許，在前揭光陽機車行，販賣並交付價值2000元之第二級毒品甲基安非他命給陳忠利，並向陳忠利收取價金2000元，而完成交易。
三、林錦堂明知甲基安非他命亦為行政院衛生署公告禁止使用之禁藥，不得轉讓，仍基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於
103年2月中旬某日，在其位在臺中市○○區○○路0段00
0號5樓之11之居所，轉讓禁藥甲基安非他命（無事證證明淨重達10公克以上）給 施明川 。
四、林錦堂前因施用毒品案件，經上開觀察勒戒、強制戒治執行後，詎其仍不知戒除毒癮，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例列管之第一級毒品、第二級毒品，不得持有、施用，竟分別基於施用第一、二級毒品之犯意，先於
103年3月18日20至21時許，在臺中市○○區○○路0段00
0號5樓之11居所，以將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤成煙方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；復於103年3月19日16時30分至17時許，以將第一級毒品海洛因摻入香菸吸食方式，施用第一級毒品海洛因1次。
五、嗣經警方對林錦堂施以通訊監察後，於103年3月19日22時40分許，經林錦堂同意搜索其位於臺中市○○區○○路0段
000號5樓之11居所，扣得其所有如附表二所示之物，復採集其尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始知上情。
六、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局和美分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人鄭慶源、陳忠利、施明川等人於檢察官偵查中所為之陳述業經具結，且上訴人即被告林錦堂（下稱被告）及辯護人於本院審理未反對該項供述得具有證據能力之陳述，綜合全部卷證資料亦無顯不可信之情事，因此，依上開刑事訴訟法之規定，證人鄭慶源、陳忠利、施明川等人於檢察官偵查中之證述即有證據能力。
二、次按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度台上字第1069號判決意旨可資參照）。又有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款定有明文。再者，通訊監察特徵之一，乃對於尚未發生、存在之通訊進行蒐證，要與一般之搜索、扣押，係對於已經存在之犯罪證據進行搜取之情形有別，故在實施通訊監察作為中，往往有原先無法預想之其他犯罪證據資料出現。此種在合法監察之中所偶然發覺之證據，既非「非法取得」，參照刑事訴訟法第137條關於另案合法搜索扣押所得之證據，可受容許之法理，自亦不應受排斥（最高法院98年度台上字第4173號判決意旨參照）。查本件承辦員警對被告所有行動電話門號0000000000號之通訊監察，係經原審以103年聲監字第156號通訊監察書及電話附表（監聽時間為103年2月13日至103年3月14日）核准在案（見102年度他字第7411號卷第100至102頁），並有通訊監察譯文附卷（見偵卷第46頁至第47頁）可稽。而被告所涉犯之販賣第二級毒品罪，係最輕本刑5年以上有期徒刑之重罪，且該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯以隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者。又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處。再者監聽之內容係有關被告持用該行動電話與購毒者聯繫交易毒品之事宜，係屬被告進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述，依前揭說明，本件通訊監察所得之錄音自有證據能力。
三、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第
312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。是卷附正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書，依前揭說明，具有證據能力。
四、按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。查扣案如附表二所示之物均非屬供述證據，且為合法搜索採得之證物，與本案具有關聯性，並經原審於審理中踐行調查程序，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開販賣第二級毒品之犯罪事實，業據被告於偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見103年度偵字第8783號卷《下稱偵卷》第74頁正反面、第353頁反面、103年度聲羈字第
203號卷第4頁反面、原審卷第45頁反面、第75頁、78頁、本院卷第58頁反面、第94頁反面至第95頁），核與證人鄭慶源分別於警詢、偵訊、原審審理時、證人陳忠利於警詢、偵訊時所證述情節（見偵卷第76頁反面至第77頁、第90頁至91頁、第94頁反面至第95頁反面、第114至115頁、原審卷第70至75頁）大致相符，復有門號0000000000號之通訊監察譯文、被告與鄭慶源交易之GOOGLE地圖照片附卷（見偵卷第46至47頁、原審卷第81頁）及附表二編號3、4所示之物扣案可資佐證，足認被告之自自與事實相符。按買賣第二級毒品甲基安非他命係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，況我國查緝販毒執法甚嚴，對於販毒者均科以重刑，而販賣甲基安非他命既屬違法行為，交易行為當屬隱晦而非公然為之，復無公定價格，又易於分裝時增減份量，每次買賣之價量，係依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。查被告與鄭慶源、陳忠利互無特殊之親屬關係或情誼，被告亦坦承其有營利之意圖，縱其利潤為何本院尚難精確計算，然被告就本件販賣第二級毒品之各次犯行，確具有營利之販賣意圖，應可認定。從而，本件事證明確，被告3次販賣第二級毒品之犯行，均堪認定。
二、上開轉讓禁藥甲基安非他命之犯罪事實，業據被告分別於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見偵卷第74頁、原審卷第45頁反面、本院卷第58頁反面、第95頁），核與證人施明川於偵訊時之證述情節（見偵卷第138頁反面）大致相符，足認被告之自自與事實相符，應堪置信。從而，本件事證明確，被告轉讓禁藥之犯行，堪以認定。
三、上開施用第一級毒品海洛因及第二級甲基安非他命之犯罪事實，業據被告分別於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見偵卷第8頁反面、第73頁反面、原審卷第45頁反面、第78頁反面、本院卷第58頁反面、第95頁），復有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書（見偵卷第349頁、第
356頁）在卷及附表二編號1、2、5、6、7所示之物扣案可資佐證，足認被告之自自與事實相符，應堪置信。
四、按施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第
1項定有處罰明文。故施用第一級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「
5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議、97年度台非字第528號判決要旨參照）。經查，被告曾因施用毒品案件，經觀察勒戒後，經評定無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於87年6月18日以87年度偵字第11622號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經本院於89年7月17日以88年度上易字第1918號判處有期徒刑8月確定，並同時經臺灣臺中地方法院裁定令入戒治處所，施以強制戒治，嗣經上開法院裁定停止強制戒治出所，所餘期付保護管束，保護管束於87年6月3日期滿未經撤銷。復因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院於92年
1月20日以91年度易字第3129號判處有期徒刑9月確定。又因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院於92年11月24日以92年度中簡字2039第號判處有期徒刑4月確定。再因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以94年度中簡上字第154號判處有期徒刑6月在案。再因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院於97年3月20日以97年度訴字第369號分別判處有期徒刑
7月、7月，應執行有期徒刑1年確定。再因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院於100年3月21日以100年度訴字第
372號各判處有期徒刑7月、8月，應執行有期徒刑1年確定，後二者刑期接續執行，迄於101年8月6日因縮短刑期執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及在監在押全國紀錄表各1份在卷可參。是以，被告本件施用毒品之犯行，係屬觀察勒戒執行完畢釋放後5年，內再犯施用毒品案件，被依法追訴處罰，揆諸前開說明，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，檢察官逕行起訴，要無不合。是以，依前開說明，被告上開所為施用第
一、二級毒品罪事證明確，均堪認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得非法轉讓及持有。又甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第
8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第
1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」；故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，或讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至2分之1之情形者（因分則加重，法定最重本刑為有期徒刑7年6月，自較藥事法第83條第1項之罪之法定本刑為重）外，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院94年台上字第7021號、96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號判決，臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨可資參照)。經查，被告無償提供給施明川之甲基安非他命，依卷內證據資料並無積極證據足認被告轉讓重量已達毒品危害防制條例第8條第
6款規定加重其刑至二分之一之情形，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
二、故核被告上開所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
三、被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，被告施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
四、被告持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，本院自毋庸再予論述被告持有甲基安非他命之低度行為，是否為轉讓之高度行為所吸收之問題，附此敘明。
五、被告告就販賣第二級毒品給鄭慶源犯行部分，與「阿發」具有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。
六、被告所犯販賣第二級毒品、轉讓禁藥、施用第一級毒品、施用第二級毒品各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
七、被告前於96年間，因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第369號判處應執行有期徒刑1年確定，復於100年間，因施用毒品案件，經原審法院以100年度訴字第372號判處應執行有期徒刑1年確定，於101年8月6日縮刑期滿執行完畢出監一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其前受有期徒刑執行完畢，於5年內再故意犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除被告販賣第二級毒品部分之法定刑即無期徒刑依刑法第65條第1項規定不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑。
八、被告就販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，於偵查及審判中均已自白犯行（見偵卷第74頁、第353頁反面、103年度聲羈字第203號卷第4頁反面、原審卷第45頁反面、第75、78頁、本院卷第58頁反面、第94頁反面至第95頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均予以減輕其刑，並依法先加後減之。
九、雖辯護人上訴請求依刑法第59條酌量減輕被告販賣毒品之刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上第899號判例意旨參照）。而毒品戕害人之身心健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣及轉讓毒品，並以高度刑罰遏止毒品氾濫問題，參酌毒品危害防制條例第4條第2項規定販賣甲基安非他命之法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，業經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，已如上述，最低刑可判處有期徒刑3年6月。如此被告於本案所犯販賣第二級毒品罪，已難認有何縱使量處法定最低刑度之刑仍嫌過重之情形，其犯罪情狀在客觀上尚不足以引起一般同情之顯可憫恕情形，自無刑法第59條酌減其刑之適用，附此敘明。
十、雖被告及辯護人上訴稱：被告就施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯行，曾向警方自首云云。惟依證人即偵辦員警 劉俊男 於本院審理時所證述：（你們主要是要搜索被告關於販賣還是吸食部分？）都有。…因為本件是報請臺中地方法院檢察署再上線監察，我們在通訊監察譯文中就有發現被告林錦堂有涉嫌到施用跟販賣的情形，所以才會申請搜索票跟拘票去查獲被告林錦堂。…就我們在通訊監察譯文中有聽到的部分，因為被告他跟他朋友、跟販賣這邊都有長期在接觸毒品，所以我們合理懷疑他本身也有在施用。我在通訊監察譯文裡面有聽到他跟毒品人口就是他的下游購毒的部分有常常講到說「開飯」、「吃飯」等語，所以我才會懷疑他有在施用跟販賣的情形，約在他家。（要聲請搜索票的時候，你們會列印被告的前科紀錄及他的戶籍地址等相關資料，你在聲請搜索票時有無事先列印這些前科資料？）有。（你從被告的前科紀錄裡面有無發現被告林錦堂之前曾經有施用海洛因或是甲基安非他命的情形？）有，這個部分有，他之前就有施用海洛因，一、二級毒品都有。（你看過被告前科紀錄以後，在對被告進行搜索之前，你是否會已經有相當合理懷疑，認為被告林錦堂在搜索之後會讓你們查到他有施用海洛因及甲基安非他命的情形？）有，因為他本身就有施用一、二級毒品的前科。（你去搜索之前，被告拿出相關施用毒品之器具及毒品之前，你就已經知道被告他大概會施用甲基安非他命跟海洛因，對不對？）對，是預期中等語（見本院卷第97頁至第99頁反面）甚詳，且被告於電話與他人對話時確曾提及「吃飯」等語，亦有通訊監察譯文在卷（見他卷第158頁反面至160頁反面）可稽，足證被告為警方查獲前，透過監聽、聲請對被告執行搜索而列印被告之前科紀錄等準備過程，早已知悉被告曾犯有施用海洛因、甲基安非他命之犯行，於搜索前已有具體合理之跡證懷疑被告仍然惡習難改，極有可能涉犯施用海洛因、甲基安非他命之行為，果不其然為警方如此所料中，是以被告及辯護人前揭主張：被告構成自首云云，自與事實相悖，難以採為有利於被告認定之憑據，附此敘明。
十一、維持原審部分判決之理由：原審認被告所為如附表一編號2至編號6所示之犯行，事證明確，而依毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第
1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第
1項、第50條第1項但書、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告知悉甲基安非他命為戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販毒，危害社會治安，惡性非輕；又轉讓禁藥甲基安非他命，雖犯罪情節較輕，惟仍戕害國民身心健康，助長國內施用毒品歪風；其有多次施用毒品前科，仍未戒除惡習，復施用第一級、第二級毒品，均有不當；惟念及被告於原審審理時坦承犯行，犯後態度良好，非無悔意，並考量其本案販賣毒品之對象多寡、數量、金額、販賣所得，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段及其前科素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如附表一編號2至編號6所示之刑，並敘明被告所犯附表一編號4部分，具有第50條第1項但書情形，不與其他所判決之罪合併定其應執行刑。雖被告及辯護人上訴指摘原判決就販賣毒品未依刑法第59條規定減輕被告之刑，其餘犯行原審量刑過重云云。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本件原審量刑時，已審酌被告明知甲基安非他命對人身心之危害，竟無視國家禁令而販毒，危害社會治安，惡性非輕；轉讓禁藥甲基安非他命，助長國內施用毒品歪風；被告曾犯施用毒品前科，仍不知戒除毒癮仍再犯本案施用第一級、第二級毒品，並考量被告犯後態度良好等一切情狀，分別量處被告有期徒刑3年8月、3年8月、5月、8月、1年，已屬量處低刑度，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不合。其認事用法，均無違誤，量刑堪稱妥適，被告及辯護人上訴均無理由，應予駁回。
十二、撤銷原審部分判決、駁回被告、辯護人上訴及量刑之理由：
原審就被告所為如附表一編號1所示之犯行，認其罪證明確，予以論罪科刑，而就被告所有扣案如附表二編號3所示行動電話1支（含SIM卡1張），諭知沒收，固非無見。惟查，證人鄭慶源以行動電話0000000000等電話與被告所使用如附表二編號3所示即門號0000000000號行動電話聯絡時，未言及明購買甲基安非他命之事宜，而係為向被告索回其先前交付被告之喪葬補助等相關資料，嗣於103年2月16日20時21分許，證人鄭慶源至臺中市○○路與北平路口之碰面地點，聯繫被告後，係由綽號「阿發」之人至現場與證人鄭慶源碰面，「阿發」自承其係被告指派其過來，證人鄭慶源因知悉被告從事販賣甲基安非他命，復因其女兒往生而情緒不佳，遂臨時起意向「阿發」表示欲向被告購買3000元之甲基安非他命，並如數交付價金與「阿發」，「阿發」遂持該筆項款返回被告位在前揭居所交與被告，被告再將價值3000元之甲基安非他命交給「阿發」，由「阿發」回至前揭碰面地點將甲基安非他命交付鄭慶源，而完成交易等節，業據證人鄭慶源於原審審理時證述在卷見（見原審卷第71頁反面至第75頁）甚詳，核與被告於原審審理時及本院準備程序時所供述之情節（見原審卷75頁、本院卷第59頁正反面）相契合，足見被告販賣甲基安非他命與證人鄭慶源過程，並未使用門號0000000000號行動電話與證人鄭慶源聯絡，而係證人鄭慶源當面向「阿發」表達欲向被告購買甲基安非他命之意，由「阿發」持買賣價金返回被告之居所後交予被告，被告則交付甲基安非他命與「阿發」，「阿發」返回前揭會面地點後，再將甲基安非他命交予證人鄭慶源，然原判決卻誤認該扣案如附表二編號3所示行動電話1支（含SIM卡1張），係供被告販賣甲基安非他命予證人鄭慶源使用之物，而依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，其認定事實，自有未洽，應予撤銷。雖被告及辯護人上訴指稱原判決就此部分，未適用刑法第59條酌量減輕被告，量刑過重，請撤銷原判決，從輕量刑云云，雖無足採信，已詳如前述，但原判決，既有前開可議之處，即應由本院將原判決如附表一編號1所判處之刑，予撤銷改判，而其所定應執行刑，亦失所附麗，應一併撤銷之。爰審酌被告明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列管禁制之毒品，經政府宣導並查緝甚嚴，竟為如附表一編號1所示之販賣甲基安非他命犯行，其行為除危害國民身體健康及社會風氣外，並助長毒品流通，易導致社會危險，使施用者更便於接近毒品，戕害他人健康，所生危害不容小覷；復販毒常使施用者經濟、生活地位發生實質改變，易造成家庭破裂，其仍不思販賣對象可能面臨之困境、被告犯後態度等一切情狀，量處如附表一編號1所示之刑（含主刑及從刑），並與前開上訴駁回部分即附表一編號2、3、5、6部分所處之刑，為如主文第四項所示定其應執行之刑（含主刑及從刑，從刑沒收部分，詳後敘述），以資懲儆。
十三、沒收部分：
㈠、犯第4至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決
主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。上開規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題。又該條係採義務沒收主義。且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收；又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院99年度第
5次刑事庭會議決議、92年度台上字第5227號、95年度台上字第305號判決意旨均足資參照）。經查，被告販賣第二級毒品之各次所得價金雖未扣案，然既為被告販賣所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在各該販賣甲基安非他命罪刑項下宣告沒收（附表一編號1部分與「阿發」連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，附表一編號
2、3部分，以其財產抵償之，附表一編號1部分，以其與「阿發」之財產連帶抵償之。扣案如附表二編號3販賣使用之門號（SIM卡）及搭配之行動電話，為被告所有之物，係供本件如附表一編號2、3所示之販賣第二級毒品犯行所用，業經被告供述在卷（見原審卷第77頁正反面、本院卷第59頁正反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在該附表一編號2、3所示販賣之罪刑項下宣告沒收；另扣案如附表二編號4電子磅秤1台，為被告所有之物，並供本案販賣第二級毒品犯行所用，業經被告供述在卷（見原審卷第77頁正反面、本院卷第59頁正反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在各次販賣甲基安非他命之罪刑項下宣告沒收。
㈡、扣案如附表二編號1之白色粉末1包（含袋，驗餘淨重0.1171公克），經鑑定確屬第一級毒品海洛因，如附表二編號2之透明結晶1包（含袋，驗餘淨重2.2143公克），經鑑定確屬第二級毒品甲基安非他命，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑定書在卷可證，均係被告供自己施用所剩餘，此經被告供述明確（見原審卷第77頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別在被告施用第一級毒品、第二級毒品犯行之主文項下諭知沒收銷燬之（因毒品與包裹之包裝袋完全分離不易，亦無需大費周章予以分離，故包裝袋應一併沒收銷燬之，附此敘明）。至因鑑定已耗用之毒品，則無庸再宣告沒收銷燬，附此敘明。另扣案如附表二編號5之全新注射針筒2支，係預備供施用一級毒品海洛因所用、編號6之黃色之塑膠剷管1支係施用第一級毒品海洛因取用毒品所用、編號7之白色寬短之塑膠剷管1支係施用第二級毒品甲基安非他命取用毒品所用，均為被告所有，據其供述明確（見原審卷第77頁正反面），應依刑法第38條第1項第2款規定，分別在被告施用第一級毒品、第二級毒品犯行之主文項下宣告沒收。
㈢、至於扣案分裝袋1包為被告裝載個人藥品使用、22000元為被告領取之工資，據其供述在卷（見原審卷第77頁反面），行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）、塑膠長吸管
1支，則與本案犯罪無關，上開物品均無庸宣告沒收。
㈣、公訴意旨雖認門號0000000000行動電話，亦供被告為附表一編號1所示之販賣甲基安非他命使用、轉讓禁藥給施明川聯絡使用，然被告販賣甲基安非他命予證人鄭慶源時並未使用該行動電話，已詳如前述；且依卷內事證，被告在其居所免費提供甲基安非他命（量少，約1次施用之量）給施明川施用，尚無使用上開行動電話作為聯絡工具，此經被告供述及證人施明川證述在卷（見原審卷第77頁、偵卷第138至139頁），是公訴意旨容有誤會，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第50條第1項但書、第51條第5款、第9款、第10款，判決如主文。
本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國103年11月6日
刑事第四庭審判長法官陳朱貴
法官陳慧珊法官楊萬益除施用第二級毒品部分不得上訴外，其餘均得上訴。
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡美娟中華民國103年11月7日附表一：
┌──┬────┬──────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼────┼──────────────────────┤│1│販賣第二│林錦堂共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆│││級毒品給│年，扣案如附表二編號4所示之物沒收，未扣案之│││鄭慶源│販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟元與「阿發」連帶││││沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與「阿發」││││之財產連帶抵償之。│├──┼────┼──────────────────────┤│2│販賣第二│林錦堂販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌│││級毒品給│月，扣案如附表二編號3、4所示之物沒收，未扣│││陳忠利（│案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全│││第1次）│部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────┼──────────────────────┤│3│販賣第二│林錦堂販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌│││級毒品給│月，扣案如附表二編號3、4所示之物沒收，未扣│││陳忠利（│案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全│││第2次）│部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────┼──────────────────────┤│4│轉讓禁藥│林錦堂明知禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑伍月。│││給施明川││├──┼────┼──────────────────────┤│5│施用第二│林錦堂施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，│││級毒品│扣案如附表二編號2所示之物沒收銷燬，編號7所││││示之物沒收。│├──┼────┼──────────────────────┤│6│施用第一│林錦堂施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，│││級毒品│扣案如附表二編號1所示之物沒收銷燬，編號5、││││6所示之物沒收。│└──┴────┴──────────────────────┘附表二：
┌──┬───────────────────────────┐│編號│名稱、數量│├──┼───────────────────────────┤│1│第一級毒品海洛因1包（含袋，驗餘淨重0.1171公克）│├──┼───────────────────────────┤│2│第二級毒品甲基安非他命1包（含袋，驗餘淨重2.2143公克）│├──┼───────────────────────────┤│3│含門號0000000000號SIM卡1張之行動電話1支│├──┼───────────────────────────┤│4│電子磅秤1台│├──┼───────────────────────────┤│5│全新注射針筒2支│├──┼───────────────────────────┤│6│黃色之塑膠剷管1支│├──┼───────────────────────────┤│7│白色寬短之塑膠剷管1支│└──┴───────────────────────────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。