裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第4730號刑事判決
裁判日期：民國112年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第4730號上訴人即被告 曹仁豪 選任辯護人 王聖傑 律師
羅士傑 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院於中華民國112年8月15日所為112年度訴字第179號第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第245、13
07、3569、3570號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、本院審理範圍按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」本件被告甲○○經原審論處罪刑後，檢察官未上訴，僅被告提起上訴。因被告於本院審理期間，當庭明示其僅針對原判決之科刑部分上訴，至於原判決有關犯罪事實、罪名及沒收之認定，均不在上訴範圍（見本院卷第74頁、第118頁）。依據首揭規定，本院審理範圍僅限於原判決之科刑部分。
貳、實體部分
一、被告經原審認定之犯罪事實、所犯法條及沒收部分，固均非本院審理範圍。惟本案既屬有罪判決，且科刑係以犯罪事實及論罪等為據，故本院就科刑部分之認定，係以原審判決認定之犯罪事實、所犯法條為依據。
二、被告上訴意旨：
（一）被告於警詢及偵查時，陳稱其依大陸地區賣家告知之成分上網查詢，確認所購原料粉末在臺灣非屬列管毒品。嗣本案第三級毒品「（S）-3,3-二甲基-2-（1-（戊-4-烯-1-基）-1H-吲唑-3-甲醯胺基）丁酸甲酯」即「MDMB-4en-PINACA」（下稱合成大麻素）於民國110年9月2日經行政院公告修正增列為第三級毒品，公告內容為複雜之化學學名，難期僅有高中肄業、從事餐飲業之被告於公告後，立即知悉合成大麻素已改列為第三級毒品，應有刑法第16條但書減刑規定之適用。
（二）被告無毒品前科，因新冠肺炎疫情期間，經營之牛肉麵生意不好，每月需負擔母親及女兒之生活開銷，經濟壓力沉重，一時失慮而為本案犯行；本案販賣毒品之對象僅有 黃立 1人，販售毒品之數量及金額非鉅，所獲利得、犯罪情節輕微，僅屬下游小額零星交易，最後一次販賣毒品犯行僅屬未遂，毒品未實際流入市面，惡性及危害社會之程度較輕；又被告自始坦承犯行，犯後態度良好，應有刑法第59條規定之適用。另被告前無犯罪紀錄，尚需扶養重病母親及未成年子女，請求從輕量刑及宣告緩刑等情。
三、本院之判斷。
（一）被告所為原判決事實欄一㈢所示犯行，依未遂規定減輕其刑。
被告於原判決事實欄一㈢所示時間，與黃立聯繫議妥毒品交易事項後，駕車抵達交易地點，俟黃立進入被告所駕車輛進行毒品交易時，經警當場查獲，業經被告及證人黃立於偵查中陳明無誤（見他字卷第39頁、偵245卷第53頁至第55頁），並有對話紀錄在卷可憑（見偵3570卷第26頁反面至第27頁）。足認被告雖已著手於該次販賣行為之實行，然當場經警查獲而未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
（二）被告所為原判決事實欄一㈠、㈡、㈢所示犯行，均有毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定之適用。
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」本件被告於警詢、偵查、原審及本院審理時，對於原判決事實欄一㈠、㈡、㈢所示製造、販賣第三級毒品既未遂犯行，均自白不諱（見偵245卷第4頁反面至第6頁、第54頁至第57頁、偵3569卷第12頁反面至第13頁反面，原審卷第194頁、第237頁、第247頁至第248頁，本院卷第74頁至第75頁、第124頁至第132頁）。是就被告所為原判決事實欄一㈠、㈡所示犯行，均應依首揭規定減輕其刑，並就原判決事實欄一㈢所示犯行，依首揭規定遞予減輕其刑。
（三）本案無刑法第16條但書規定之適用。
1.按違法性認識係指行為人在主觀上對於其行為具有法所不容許之認識而言。此項認識，並不以行為人確切認識其行為之處罰規定或具有可罰性為必要，祇須行為人概括性知悉其行為違反法律規範，即具有違法性認識。又刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑」。此項但書規定之適用，係以有足認行為人具有違法性認識錯誤之情事存在為其前提。若行為人並無違法性認識錯誤之情形，自無適用上開但書規定減輕其刑之餘地（最高法院111年度台上字第1357號判決意旨可資參照）。另按法律頒布，人民即有知法守法之義務，因此行為人對於行為是否涉及不法有所懷疑時，負有諮詢之義務，不可擅自判斷，任作主張，必要時尚須向能夠提供專業意見之個人（例如律師）或機構（例如法令之主管機關）查詢，而行為人主張依刑法第16條之規定據以免除其刑事責任，自應就此阻卻責任事由之存在，指出其不知法律有正當理由而無法避免之情形。至於違法性錯誤尚未達於不可避免之程度者，其可非難性係低於通常，則僅係得減輕其刑，並非必減。是否酌減其刑，端視其行為之惡性程度及依一般社會通念是否皆信為正當者為斷（最高法院112年度台上字第2272號判決意旨可資參照）。
2.合成大麻素係110年9月2日業經行政院公告為第三級毒品，此有行政院公告在卷可憑（見原審卷第297頁至第299頁）。而被告於警詢及偵查時，固辯稱其向大陸地區賣家購買原料粉末前，曾依對方告知之成分上網查詢，確認所購原料粉末之成分在臺非屬列管毒品等情（見偵245卷第6頁、第56頁）。惟被告未就其所稱在購買前查詢確認所購物品為合法一節，提出任何證據資料以實其說，自難逕予採信。又被告自陳係經由網路，向真實身分不詳之大陸地區賣家購買原料粉末，並以化妝品之名義寄送；因其不想以實名制方式寄送所購內有原料粉末之包裹，且從香港出貨不以實名制寄送為必要，遂請大陸地區賣家將其所購買之原料粉末先寄到香港，再由香港寄至臺灣；其每次接收包裹之聯繫電話均為人頭卡，非使用登記在其名下之門號等情（見偵245卷第5頁反面、偵3569卷第14頁正反面）；核與郵件資料顯示被告購買原料粉末之包裹係由香港寄出，且收件人欄非記載被告姓名等情相符，此有中華郵政股份有限公司112年1月19日郵字第1129527126號函檢附之國際郵件資料在卷可稽（見偵3569卷第21頁至第22頁反面）。
可見被告購買原料粉末之對象，為大陸地區真實身分不詳之人，非經由合法管道購入，且為規避實名制寄送方式，刻意先將內有購入原料粉末之包裹寄至香港，再以化妝品之不實名義，經由香港迂迴寄至臺灣，復以他人姓名及門號作為收件人及聯絡電話，足認被告主觀認知所購原料粉末非屬合法物品。另被告於警詢及偵查時，陳稱其係將原料粉末，以在化工行購得之丙酮溶解後，以浸泡葉草後烘乾之方式，加工製造本案含有合成大麻素之葉草，因其知以此方式加工製造之葉草有違法疑慮，遂向黃立表示「我只做介紹客陌生不做」等情（見偵245卷第6頁、第57頁），並有對話紀錄在卷可參（見偵3570卷第26頁）。堪認被告知悉販賣該等葉草非屬合法行為。益徵被告為本案行為時，具有違法性認識甚明，並無違法性認識錯誤之情形，參酌前揭所述，自無適用刑法第16條但書規定減輕其刑之餘地。故辯護人主張本案有刑法第16條但書減刑規定之適用（見本院卷第75頁、第132頁），當無可採。
（四）本案無刑法第59條規定之適用。按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院110年度台上字第5894號判決意旨參照）。本件被告為圖賺取販賣毒品之不法利益，購買合成大麻素毒品原料粉末，自行加工製造含有合成大麻素之葉草對外販售，對於社會治安及國民健康造成不良影響，且本案2次販賣予黃立之毒品數量、金額非微，要難謂其犯罪有何特殊之原因與環境，客觀上亦不足以引起一般人之同情。又被告所為原判決事實欄一㈠、㈡所示犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，及原判決事實欄一㈢所示犯行，依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞予減輕其刑，減刑後之最低度刑已較原法定最低度刑大幅降低，以本案犯罪情節觀之，客觀上並無量處減刑後之最低度刑猶嫌過重，而有情堪憫恕之情形。參酌前揭所述，自無適用刑法第59條規定之餘地。至於被告於原判決事實欄一㈢所示時、地，販賣之毒品未實際流入市面，及其犯罪動機、犯後坦承犯行、生活狀況等節，均屬量刑審酌之事項，與本案犯罪情狀有無顯可憫恕之認定無涉。辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑（見本院卷第75頁、第133頁至第134頁），要非可採。
（五）駁回上訴之理由。
1.按宣告刑之輕重屬量刑問題，而量刑之輕重，屬實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，且已斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，亦無逾越法定刑度或濫用自由裁量權限情事，即不容任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號、100年度台上字第507號判決意旨可資參照）。
2.原審依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告所為各次犯行分別減輕及遞予減輕其刑；復於原判決說明被告無刑法第59條規定適用之理由，及敘明係經審酌被告無視製造、販賣毒品對於社會國家具有之潛在危害，竟藉製造販售第三級毒品合成大麻素，以賺取不法利益，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，嚴重破壞社會治安與善良秩序，惡性非輕；惟考量被告因一時貪念思慮不周而販毒牟利，犯後坦承全部犯行之犯後態度；又其所為原判決事實欄一㈢所為犯行，幸經警員即時查獲，未生販賣既遂之結果；兼衡被告之智識程度、生活狀況等情狀，分別量處各罪宣告刑；並衡酌被告本案所犯各次犯行之罪質、類型、侵害法益、手段相似，犯罪時間接近，責任非難重複之程度較高，就本案犯行為整體之非難評價，併被告本案所犯所反應出之人格特性與整體刑法目的及相關刑事政策，而為執行刑之量定。所為認定核與卷內事證無違，亦無濫用裁量權之情形，且係以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所定各款事項，而為各罪宣告刑及執行刑之量定，並無漏未審酌被告上訴意旨所稱犯罪情節、所生危害、犯後態度、生活狀況等項之情事，所處刑度復無明顯失出之處，參酌前揭所述，即無不當或違法可指。被告以前詞上訴指摘原審量刑不當，為無理由，應予駁回。
（六）本案無從宣告緩刑。按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有特定情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，此為刑法第74條第1項所明定。本件原審就被告所為原判決事實欄一㈠、㈡犯行部分，分別量處有期徒刑3年9月、3年7月，並與原審就被告所為原判決事實欄一㈢所示犯行部分所宣告之刑，合併定應執行有期徒刑4年，業經本院駁回上訴，自與刑法第74條第1項之緩刑要件不符。故被告及辯護人請求宣告緩刑，自非有據。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡宜臻提起公訴，檢察官江林達到庭執行職務。
中華民國112年12月28日
刑事第十三庭審判長法官吳冠霆
法官陳勇松法官邰婉玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官傅國軒中華民國112年12月28日