裁判字號：最高法院101年台上字第418號刑事判決
裁判日期：民國101年02月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第四一八號上訴人 洪啟德 選任辯護人 洪文佐 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一００年十月三十一日第二審判決（一００年度上訴字第一一五九號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署九十九年度偵字第五０三、五一０、五六三、五八二、五八三、八七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其事實欄一㈠⑷部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即原判決事實欄〈下稱事實欄〉一㈠⑷所載轉讓禁藥予 林君儒 一次）部分：
本件原判決認定上訴人洪啟德有事實欄一㈠⑷所載轉讓禁藥 甲基 安非他命予林君儒一次之犯行，因而撤銷第一審就此部分所為無罪之判決，改判論上訴人轉讓禁藥罪，處有期徒刑十月，固非無見。
惟查：毒品危害防制條例第十七條第一項規定，犯同條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。而關於毒品施用者所稱某人轉讓毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品受讓者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品轉讓之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。至於受讓毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據。本件原判決認上訴人有事實欄一㈠⑷所載轉讓禁藥甲基安非他命予林君儒一次之犯行，係依憑：①證人林君儒於警詢、偵查、原審之證述，②林君儒於台灣澎湖監獄政風室之訪談紀錄，③記載林君儒尿液檢驗，呈現甲基安非他命陽性反應之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告及台灣澎湖監獄替代役「特定人員」尿液採驗列管名冊等為其論據。然上訴人矢口否認有轉讓甲基安非他命予林君儒之犯行。而上開③之檢驗資料，固足以證明林君儒有施用甲基安非他命之事實，但就其甲基安非他命之來源，僅有林君儒前述①、②之證述，縱認林君儒前後之證詞一致，究非屬該等證詞以外之其他必要證據，即不能以林君儒前後之證述相互間作為其指證上訴人有轉讓甲基安非他命予伊之補強證據。是林君儒之證詞是否確與事實相符，尚非全無疑義，事關上訴人是否有此部分轉讓禁藥之犯行，尚有詳加調查釐清論述之必要。乃原審就上情未詳予調查研求，即遽認林君儒①、②之證述有前述③所示之證據可資佐證而認與事實相符，並為不利於上訴人之判決，自有調查未盡及理由欠備之違法。上訴意旨執以指摘原判決關於一㈠⑷部分違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分：
一、有上訴理由（即事實欄一㈡⑴、⑵所載販賣第二級毒品予 翁曉萍 二次）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所管制之第二級毒品，不得非法販賣及持有，竟基於營利之意圖，有以事實欄一㈡⑴、⑵所載之方法，販賣甲基安非他命予翁曉萍二次之犯行，因而撤銷第一審關於事實欄一㈡⑴部分之科刑判決，改判仍論上訴人販賣第二級毒品罪，處有期徒刑八年；撤銷事實欄一㈡⑵部分之無罪判決，改判論上訴人販賣第二級毒品罪，處有期徒刑八年，及均為相關從刑之諭知。已詳敍調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認此等犯行之供詞及其所辯各語，認非可採，予以論述。查：㈠、證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑：①上訴人於第一審之部分供詞，②證人翁曉萍於第一審、原審之證述，③於民國九十九年七月十二日翁曉萍帶同員警確認其所證稱「東衛里汽車修理廠」地點，為澎湖縣馬公巿東衛里八之三號前汽車修理廠及房間之刑案現場照片，④經第一審勘驗上訴人自承其在上開汽車修理廠內拍攝錄影光碟畫面內容之勘驗筆錄，⑤證人 李文和 於第一審之證詞，⑥台灣澎湖地方法院檢察署一００年度偵字第四四四號起訴書，⑦台灣高等法院被告（翁曉萍）前案紀錄表等證據資料，資以認定上訴人確有事實欄一㈡⑴所載販賣甲基安非他命予翁曉萍一次之犯行；另援引：①翁曉萍於偵查、原審之證詞，②高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告、澎湖縣政府警察局馬公分局尿液檢體送驗登記表，③證人 蔡坤超 於第一審之證詞等證據資料，資以認定上訴人確有事實欄一㈡⑵所載販賣甲基安非他命予翁曉萍一次之犯行。均已說明本於調查所得心證，定其取捨而為事實判斷之理由。並指駁、說明：上訴人否認販賣甲基安非他命予翁曉萍二次之犯行，辯稱：翁曉萍未幫伊口交云云，為卸責之詞，不足採信；蔡坤超於偵查中證述：「我沒有看到洪啟德拿（甲基）安非他命給翁曉萍」云云，與事實不符，尚難採信；上訴人二次販賣甲基安非他命予翁曉萍確有賺取差價而牟利之意圖等由甚詳。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，此乃屬原審採證、認事職權之適法行使，並無判決理由不備、矛盾之情形。㈡、第一審於一００年五月十三日審理期日，由合議庭當庭勘驗上訴人自承其在前開汽車修理廠內拍攝之錄影光碟畫面，雖因上訴人背對鏡頭，而未拍攝到上訴人之正面，但從畫面顯示，翁曉萍確有幫上訴人作口交的動作等情，有該勘驗筆錄在卷可考，而原審於一００年十月十八日審理期日再次提示該勘驗筆錄並告以要旨時，上訴人及其辯護人亦均表示「沒有意見」，復有該審判筆錄可稽。是原判決據以認定翁曉萍指述其向上訴人購買甲基安非他命，除給付價金外，同時須為上訴人為性服務之證詞，堪予採信，核與上開勘驗筆錄相符。上訴意旨指摘此部分與監視錄影光碟內容不符，有判決理由矛盾之違法云云，顯非依據卷內資料而為指摘，自非合法之第三審上訴理由。㈢、證據之證明力係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。又同一證人前後供述彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。上訴人確有事實欄一㈡⑴、⑵所載販賣甲基安非他命予翁曉萍二次犯行，原判決已詳述其所憑之證據及認定之理由，前已述及。原判決既採信翁曉萍指證向上訴人購買甲基安非他命二次之證言，當然排除其所為其他不一致部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言之理由，於判決本旨亦無影響。上訴意旨執以指摘原判決關於翁曉萍就上訴人販賣甲基安非他命予伊之次數，前後不盡一致之證詞，未說明何者可採信，何者不可採信之理由，有判決理由不備之違法云云，難認係適法之第三審上訴理由。㈣、其餘上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘為違法，或就無關判決結果之枝節事項，漫為爭執，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件關於事實欄一㈡⑴、⑵部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、未附上訴理由（即事實欄一㈠⑴至⑶所載轉讓禁藥予 張僑藜 二次、 盧志明 一次）部分：
按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。查上訴人提起上訴，並未聲明係對於判決一部為之，自應視為全部提起上訴。又上訴於第三審之上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；已逾上訴期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服原審判決，於一００年十一月二十五日提起上訴，並未敍述理由，嗣於同年十二月七日補提上訴理由書狀，僅就事實欄一㈠⑷轉讓第二級毒品予林君儒一次及一㈡⑴、⑵販賣第二級毒品予翁曉萍二次部分敍述理由，並未就事實欄一㈠⑴、⑵轉讓第二級毒品予張僑藜二次及一㈠⑶轉讓第二級毒品予盧志明一次部分敍述不服之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其未提出上訴理由部分之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○一年二月二日
最高法院刑事第九庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年二月十日
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