裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1497號刑事判決
裁判日期：民國108年06月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1497號上訴人即被告 林志旻 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院108年度審訴字第58號，中華民國108年3月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度毒偵字第2500號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告林志旻犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，以一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，從一重以施用第一級毒品罪處斷，判處有期徒刑10月，並諭知扣案之第一級毒品海洛因2包（含包裝袋
2個，合計驗餘淨重0.99公克）、第二級毒品甲基安非他命
4包（含包裝袋4個，合計驗餘淨重3.96公克）均沒收銷燬，其認事用法、量刑及沒收之諭知均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件一）。
二、被告上訴意旨略以：我前案犯施用第一級毒品罪，不符合自首規定，經法院判決有期徒刑7月，而本案我是自首，原判決以自首及累犯規定先加後減後，判處有期徒刑10月，與前案相比顯然量刑過重，又本案依大法官解釋之意旨，應無庸再依刑法第47條第1項規定加重其刑，我施用毒品是自殘行為，且有母親仍待扶養，故請撤銷原判決，從輕量刑云云。
三、本院查：㈠原判決關於累犯部分，已依司法院釋字第775號解釋，按被
告所犯情節予以審酌後，認有加重其刑之必要，是原審依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，與前開解釋意旨無違。
㈡按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。原判決關於科刑之部分，依刑法第57條各款所列情狀加以審酌，並已考量被告施用毒品屬自殘行為及尚有母親待其扶養之家庭生活狀況等情（詳如原判決事實及理由欄三所載），而於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當。
㈢至上訴意旨所指他案所定刑度，係法官審酌個案情形之結果
，因各案情節不同，法院之裁量判斷基準亦不盡相同，所為刑罰之量定自屬有別，並無相互拘束之效力，尚難比附攀引他案量刑，而指摘原判決量刑不當。
㈣從而，被告上訴意旨，僅係就原審之量刑反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖彥鈞提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中華民國108年6月26日
刑事第十五庭審判長法官劉興浪
法官汪怡君法官林怡秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳采薇中華民國108年6月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件一：
臺灣士林地方法院刑事判決108年度審訴字第58號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告林志旻上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度毒偵字第2500號），因被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文林志旻施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；扣案之第一級毒品海洛因貳包（含包裝袋貳個，合計驗餘淨重零點玖玖公克）、第二級毒品甲基安非他命肆包（含包裝袋肆個，合計驗餘淨重參點玖陸公克）均沒收銷燬。
事實及理由
一、查本案被告林志旻所犯之罪，其法定刑非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，被告於本院審理中就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，由本院合議庭裁定進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第
273條之2規定，本件證據調查，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、本件犯罪事實及證據，除引用檢察官起訴書之記載（如附件）外，另更正並補充如下：
㈠查獲經過補充：嗣於107年11月15日晚上9時30分許，在新
北市○○區○○路0段00巷0弄0號5樓住處，因另案通緝為警查獲，林志旻於上開施用第一、二級毒品犯行尚未被發覺前，主動向員警供承上開施用第一、二級毒品犯行而接受裁判，並扣得第一級毒品海洛因2包（合計驗餘淨重0.99公克）、第二級毒品甲基安非他命4包（合計驗餘淨重3.96公克），復經其同意採集尿液送驗，檢驗結果確呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
㈡證據部分補充：被告林志旻於本院民國108年2月20日準備程序及審理中所為之自白。
三、查海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品及同條項第2款所規定之第二級毒品，不得持有、施用，被告竟持以施用，核其所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪；其施用前後持有第一、二級毒品，復分別進而施用，其持有毒品之低度行為，應分別為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，觸犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告有如起訴書所載前案科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑；考量被告構成累犯之犯罪紀錄，與本案罪名、犯罪類型完全相同，認適用刑法第47條累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。再被告為警查獲後，於有偵查犯罪權限之公務員未發覺其犯罪之前，即主動坦承施用第一級、第二級毒品犯行，而願接受裁判之事實，有臺北市政府警察局大同分局刑事案件報告書、被告於107年11月15日警詢之調查筆錄各1份在卷可參（見107年度毒偵字第1220號卷第1至5、15至21頁），故被告向員警供出上開施用毒品犯行，應符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及法院多次判決處刑，本應徹底戒除毒癮，不料其竟仍繼續施用毒品，顯見其並無戒除毒害之決心，本不宜寬貸，惟念其施用毒品僅屬自殘行為，對於他人之法益尚無直接之侵害，暨考量其施用次數、犯罪手段、情節、坦承犯行之犯罪後態度，兼衡其自 陳國中 畢業之教育智識程度、入所前從事服務業、月薪約新臺幣3萬元、單身、尚有母親待其扶養之家庭生活經濟狀況（見本院10
8年度審訴字第58號卷108年2月20日審判筆錄第3至4頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、扣案之粉末檢品2包（合計驗餘淨重0.99公克）、白色透明晶體4包（合計驗餘淨重3.96公克），經分別送請臺北市政府警察局刑事鑑識中心、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，分別檢出含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，此有該局107年北市鑑毒字第538號鑑定書、該局
107年12月14日調科壹字第10723029810號鑑定書各1份在卷可憑（見107年度毒偵字第2500號卷第87、94頁），而包覆上開毒品之包裝袋2個、4個，均因分別沾有微量第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，無法完全析離，應分別整體視為查獲之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，俱應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬；至送鑑耗損之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官廖彥鈞提起公訴，由檢察官蔡元仕到庭執行職務。
中華民國108年3月11日
刑事第九庭法官錢衍蓁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王亦芩中華民國108年3月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。