裁判字號：臺灣高等法院100年抗字第1798號民事裁定
裁判日期：民國101年01月30日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院民事裁定100年度抗字第1798號抗告人臺灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 羅澤成 抗告人因與相對人 馮中台 間聲明異議事件，對於中華民國100年11月30日臺灣臺北地方法院100年度事聲字第316號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
抗告費用由相對人負擔。
事實及理由
一、聲明異議略以：抗告人持原審96年度重訴字第843號判決（下稱系爭判決）為執行名義，聲請強制執行。惟原法院司法事務官以該判決未合法送達，執行名義未成立為由，駁回強制執行之聲請。抗告人認為系爭判決已合法送達，執行名義業已成立，聲明異議。原法院則以相對人馮中台早於民國96年3月24日出境，且迄今均無入境之紀錄，足見相對人未實際居住於戶籍地，系爭判決雖於96年8月3日寄存送達於相對人當時之戶籍所在地即台北縣新店市○○路○段○○○巷○○號(下稱系爭處所)轄區之警察機關，不能認上開地址為債務人之住所地，自非應為送達之處所，故上開送達於法不合，難認已生合法送達之效力，駁回異議。抗告人不服提起抗告。
二、抗告意旨略以：抗告人於原法院96年度重訴字第670號清償借款事件中，陳報相對人暨其配偶 周乃仁 及母 顏訒蘭 之戶籍謄本，渠等之戶籍地址確為系爭處所，且參酌抗告人於99年8月27日所陳報99年8月26日核發之相對人戶籍謄本，動態記事欄記載「民國98年4月17日遷出登記」，背面記載「本部分謄本與戶籍登記除戶資料無異」，故可知相對人於98年4月17日前並無廢止住所之意思。另原審所憑之移民署100年3月4日函覆及新店警分局97年7月22日函覆，甚至遷出登記除戶資料，其時間點均在系爭判決於96年9月5日確定後，故原審認定系爭判決未確定，顯有違誤。又依授信約定書第3條之約定，可認為債務人有將戶籍地址作為送達地址之意思。故系爭判決應已合法送達，執行名義成立。
三、按「依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。一人同時不得有兩住所。」民法第20條定有明文。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所（最高法院97年台抗字第118號裁定意旨可參）。又依民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達（最高法院64年台抗字第481號判例意旨參照）。至於判決是否確定，屬法院應依職權調查之事項。
四、經查：本件相對人之戶籍謄本全戶動態記事記載「民國96年3月24日出境民國98年4月17日遷出登記」、個人基本資料上記載「特殊記事：遷出國外。特殊記事日期：民國98年4月17日」，有戶籍謄本及個人基本資料查詢結果在卷可稽（見原審97年度執字第74709號[下稱本件執行]執行卷㈠第283頁、卷㈡第152頁），又相對人早於96年3月24日出境，且迄今均無入境之紀錄，亦有入出境資料在卷可按（見本院卷第29頁、本件執行卷㈡第151頁）。據此可知相對人至遲自96年3月24日起，於主觀上已無久住該地域之意思，又至今未入境，於客觀上更無住於該地域之事實，故縱抗告人於96年7月27日所陳報之相對人戶籍謄本，上載戶籍地址為系爭處所，該地址不能即認為係相對人之住所。系爭判決雖於96年8月3日寄存送達於相對人系爭處所轄區之警察機關即台北縣頂城派出所，然相對人並未以系爭處所為住所，則系爭判決以該地址所為之寄存送達，自不生合法送達之效力。
五、惟系爭判決經抗告人嗣後聲請公示送達，經原法院於100年7月6日以北院 木民誠 96年度重訴字第843號為公示送達公告，抗告人並於100年7月7日將該公示送達公告刊登於報紙海外版，有原法院公示送達公告、報紙在卷可稽(見系爭判決卷之卷尾)，並於100年9月28日核發系爭判決之確定證明書在案，則系爭判決是否未生合法送達效力？即屬可議。原審疏未詳查公示送達部分，即以系爭判決之寄存送達不合法，執行名義不成立云云，不無疑義。原裁定維持司法事務官駁回抗告人對相對人強制執行之聲請，容非無疑。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由，應由本院將原裁定廢棄，由原法院更為適法之處理。
六、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中華民國101年1月30日
民事第十四庭
審判長法官林金村
法官陳秀貞法官周祖民正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國101年2月1日
書記官蕭進忠