裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上更(一)字第31號刑事判決
裁判日期：民國101年06月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上更(一)字第31號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告顏秀妃指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1274號中華民國99年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第32043號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、顏秀妃（原名 顏淑美 ，綽號「 阿美 」）前於民國92年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以93年度訴字第234號分別判處有期徒刑6月、3月，並定應執行刑為有期徒刑8月確定，於94年1月3日易科罰金執行完畢。詎不知悔改，明知 海洛因 及甲 基安 非他命係毒品危害防制條例第
2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，持用門號0000000000號行動電話作為對外聯絡販賣毒品工具，分別於如附表一所示時間、地點，以該附表所示之交易方式，各販賣第一級毒品海洛因予 李皇毅 3次（即附表一編號2至4部分）、第二級毒品甲基安非他命予 李俊昇 1次（即附表一編號1）牟利得逞（詳細之販賣時間、地點、價金、交易方式及購毒者姓名等，均詳如附表一編號1至4所載）。嗣因員警對顏秀妃所使用之上揭行動電話實施通訊監察，而循線查悉上情。
二、案經臺南市警察局歸仁分局移送臺灣臺南地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、本件證人李俊昇、李皇毅等人於偵查中具結後向檢察官所為之證述，證人均未曾提及檢察官在偵查中有不法取供情事，亦查無該證據作成時有何違法情事，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應適宜為本案之證據而有證據能力。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本件證人李皇毅於警詢已明確陳述：「其分別於附表一編號2至4所示時間、地點，以該等附表所示方式，各以1,000元、4,000元、1,000元之價格，向被告購買海洛因，雙方並完成交易；並詳述如附表二編號2至8所示通訊監察譯文『暗語』所代表之意涵（詳後述）」等情（見臺南縣警察局歸仁分局南縣歸警偵字第0970013717號卷《下稱警卷》第18-23頁）；嗣於原審審理中經訊以如附表二編號2至8所示通訊監察譯文內容之真意及「暗語」所代表之意涵等節，則泛稱：「忘記了」、「人家寄錢給我的吧」、「我現在忘記了」等語已有不符。本院審酌證人李皇毅於警詢之陳述內容，均係攸關其購買海洛因毒品所親身經歷之事，倘非出自其等內心真意所為自由陳述，員警當無法知悉此等交易毒品情節，且當時陳述時間距案發日較近，記憶自較日後於審理中深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；佐以證人李皇毅於檢察官偵查中亦作同上揭警詢筆錄之陳述（見97年度偵字第12660號卷《下稱偵一卷》第65-70頁），並於原審審理中證稱：「其在警詢及檢察官偵查中之證述均實在」等語（見98年度訴字第1274號卷《下稱原審卷二》第135頁背面），且又查無其於製作警詢筆錄時，員警於詢問過程中有出於不正方法、陳述出於非任意性等情，是就其在警陳述時之各種外部情況觀之，虛偽陳述之危險性甚低，足見其於警詢所為陳述，係出於「真意」之信用性獲得確切保障，客觀上應具有較可信之特別情況，亦為證明被告上揭海洛因之犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，其證言自有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5第1、2項定有明文。本件據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，辯護人及檢察官於本院審理時均同意有證據能力（見本院上更㈠卷第65-66頁），且被告於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告顏秀妃（下稱被告）經合法傳喚，無正當理由不到庭（見本院上更㈠卷第69-79頁），而綜合其上訴於本院前審之陳述內容略以：「我坦承持用門號0000000000號行動電話，於本件通訊監察期間與李俊昇、李皇毅等人有電話聯絡，且有如附表二所示通話內容」之事實，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：「李俊昇精神上有問題，且我曾向其岳父說他怎樣，所以李俊昇對我有怨恨，曾砸我的車子洩憤並恐嚇，其證述不實在；另李皇毅與我認識同一位藥頭，二人係合資向藥頭購買」云云。
二、經查：
㈠、被告顏秀妃於97年1月間，持用門號0000000000號行動電話，而該門號係被告朋友母親申請後供其使用等情，業據被告於原審審理中供承在卷（見原審卷二第191頁背面），並有通聯調閱查詢單在卷可佐（見警卷第73頁）；另臺灣臺南地方法院檢察署檢察官就被告上開行動電話門號提出通訊監察之聲請，經臺灣臺南地方法院審查後，認有實施通訊監察之必要，依通訊保障及監察法核發通訊監察書，再由司法警察自97年1月3日10時起至同年月31日10時止，執行通訊監察等情，復有該院96年聲監字第52號通訊監察書影本附卷供參（見警卷第95-96頁）。而上開通訊監察期間，被告分別與李俊昇、李皇毅等人有電話通聯，其通話內容亦有通訊監察譯文在卷可查（見警卷第84-90頁，其中部分譯文內容如附表二所示），其通訊監察譯文內容為被告所不爭執，故此部分之事實，應堪認定。
㈡、販賣甲基安非他命予李俊昇部分（即附表一編號1部分）：⒈證人李俊昇於97年1月8日（原判決誤載為96年）晚上6時
54分12秒許、7時4分6秒許、7時14分10秒許、7時54分23秒許，以門號0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話聯絡等情，業經證人李俊昇於檢察官偵查及原審審理中證述無訛，且被告亦不爭執於上開時間與證人李俊昇有該譯文所示通話之事實，復有通訊監察譯文在卷可佐（見警卷第87-88頁；其中同日晚上7時14分10秒許之通話內容如附表二編號1所載）。而前揭時間之通話內容，證人李俊昇於檢察官偵訊及檢察事務官詢問時稱：「我於97年1月8日，在臺南市○○區○○○路中華電信公司前，以2,00
0元向被告購買甲基安非他命1小包，並叫被告數量用多一點」等語（見97年度偵字第32043號卷《下稱偵二卷》第62、63頁），並證稱：「上開通訊監察譯文中敘及『包括這2,
000元』（見附表二編號1），是我要向被告再購買甲基安非他命2,000元；『用較漂亮』（見附表二編號6）的意思是叫被告（甲基安非他命）數量用多一點」等語明確（見偵二卷第61-63頁），核與上開通訊監察譯文內容互核相符。
衡以，依上開通話之內容可知，雙方應不知悉已遭檢警人員監聽，應無意識受到拘束而為不實陳述，且毒品以電話聯絡交易時，忌怛第三人所知悉，多以暗語行之，而證人李俊昇解釋上開暗語之意思，亦與毒品交易時敘及數量、金額之常情無違。再佐以證人李俊昇於偵訊時證稱：「自96年10月間開始施用甲基安非他命，當時確實有向被告購買甲基安非他命」等語（見偵二卷第61頁）；且證人李俊昇確有施用第二級毒品之惡習，此有臺灣高等法院被告（李俊昇）前案紀錄表可按（見原審卷二第59-61頁），足見證人李俊昇確有向被告購買甲基安非他命施用解癮之需求，益見證人李俊昇於偵查中所證：「於97年1月8日晚上約10時許，在臺南市○○區○○○路中華電信公司前向被告購買1包甲基安非他命，金額為2,000元」等情，應屬真實而可採言。另依證人李俊昇與被告間之通話時間及內容觀之，堪認被告與證人李俊昇之交易時間，應係介於同日晚上7點多即其二人結束通話後，至同日晚上10點許間某時進行毒品交易之事實，亦堪認定。
⒉至證人李俊昇於原審審理時雖另證稱：「其與被告間有一點
仇恨，有點陷害被告之情形」云云（見原審卷二第100頁背面、第101頁背面）；惟稽之其於偵訊時稱：「記得有向被告購買（甲基）安非他命二、三次」等語（見偵二卷第62頁），另於原審審理時亦證稱：「並非全部陷害被告，我不會每一條都陷害她」等語，並稱：「我於警詢時提到96年10月
5日及同年月22日有向被告購買1,000元、2,000元，我係心想多加幾條，被告的罪比較重」云云（見原審卷二第101頁背面），而經檢察官詰問上開96年10月5日、22日購買毒品之情形，證人李俊昇則以：「只記得有去找過她，忘記了」等語回應。再觀97年1月8日晚上7時14分許之通話內容（如附表二編號6），雙方對話語氣正常，並無任何言語上衝突之情形，監聽譯文亦有相關地點、金額等購買毒品之暗語，且證人李俊昇並未證稱於97年1月8日向被告購買甲基安非他命「前」，即與被告發生衝突，是縱使證人李俊昇所謂「與被告間有一點仇恨」等情屬實，亦應係指於97年1月
8日之後所發生，較可採認。故依上開證述之內容綜合判斷，證人李俊昇於97年1月8日向被告購買毒品之事實，應無虛妄，反足印證於96年10月5日、同年月22日向被告購買毒品一節，因僅有證人李俊昇個人片面之證述，並無其他證據證明，是否即為證人李俊昇所述陷害之情形，即應有審酌之餘地（該二日期被告販賣甲基安非他命予李俊昇部分，業經原審為無罪判決確定）。再參以被告於97年1月5日下午4、5時許，在其所經營位在高雄市○○區○○路○○號「如蕙卡拉OK店」內，以1,000元之價格，販賣1包甲基安非他命予證人李俊昇之犯行，業經原審以「販賣第二級毒品罪」判處有期徒刑7年8月，並經本院前審及最高法院於101年3月22日以101年度台上字第1341號判決駁回上訴確定等情，此有相關卷證資料（如證人李俊昇之證詞、通訊監察譯文…等）及刑事判決書在卷可稽，足見被告於「97年1月8日」與證人李俊昇為如上述通訊譯文內容之對話前，甫於前三日（即同年月5日）與被告完成甲基安非他命毒品之交易，如今證人李俊昇既有毒品需求，衡情應會再次向被告購買；此與證人李俊昇上揭於偵訊證稱：「上開通訊監察譯文中敘及『包括這2,000元』，是我要向被告『再購買』甲基安非他命2,000元」等語互參剖析，益見證人李俊昇係於「97年1月5日」與被告完成毒品交易後，「再次」向被告購買甲基安非他命無訛，足徵證人李俊昇證述：「我於97年1月8日，在臺南市○○區○○○路中華電信公司前，以2,000元向被告購買甲基安非他命1小包，並叫被告數量用多一點」等語，核與附表二編號1所示通訊監察譯文內容及實際交易情形相符。
⒊另證人楊 益尚 於本院前審審理時雖證稱：「我經常出入被告
的卡拉OK店；沒有看過李俊昇曾向被告購買毒品」云云（見本院上訴卷第111頁背面）。惟觀諸被告與李俊昇於97年1月8日晚上7時14分許之通話內容（如附表二編號1），可知被告當時與證人李俊昇有約見面，且在被告與證人李俊昇為如附表二編號1所示通話後數分鐘，被告於同日晚上8時許即與證人 楊益尚 間有電話通話，依被告與楊益尚當時電話通話內容顯示，證人楊益尚當時係撥打電話予被告，被告稱：「我剛到 永康 而已」，楊益尚則回稱：「這樣有安全就好，慢慢來，不要急」等情，此有該電話通話譯文附卷可憑（見警卷第88頁），依此通話內容，顯示被告與證人李俊昇進行毒品交易時，證人楊益尚並未與被告處在同一地點，衡情證人楊益尚並無法知悉被告是否於上開時、地販賣甲基安非他命毒品給李俊昇，就此而言，證人楊益尚上揭所證尚不能為被告有利之認定。
⒋至證人 林全福 於本院前審審理時證稱：「於97年1月初，我
在被告的阿姨家曾聽過李俊昇打電話給被告，是被告的車子被李俊昇砸的前後幾天，李俊昇要向被告借1,500元，被告說李俊昇欠他2,000元未還，而不借他，因此在電話中爭吵，李俊昇問被告在哪裡，叫被告等他，說要去找被告，…隔
一、二天後，李俊昇就拿球棒去砸被告的車」云云（見本院上訴卷第113頁正背面）。惟查，證人李俊昇與被告自97年
1月8日晚上6時54分許起，至同日晚上7時54分許，有4通電話聯絡紀錄（已如前述），且依其二人通話內容，顯示被告與證人李俊昇間並無爭吵之情形，此有該4通電話譯文附卷可稽（見警卷第87-88頁，其中1通如附表二編號1），足見證人林全福上開所證，核與上揭通訊監察譯文內容不符，顯係為迴護被告所為不實證言，亦難執為有利被告之認定。
㈢、販賣海洛因予李皇毅部分（即附表一編號2至4部分）：⒈證人李皇毅於97（原判決誤載為96年）年1月5日晚上9時
27分36秒許、10時19分52秒、10時59分45秒許，陸續以其姐姐所持有之門號0000000000號行動電話，與被告持用之0000000000號行動電話聯絡，嗣97年1月6日下午5時23分20秒許、6時4分16秒許、晚上7點4分3秒許及同年月7日晚上9時24分18秒許，分別以其住家之00-0000000、00-0000000號電話與被告持用之上開行動電話聯絡等情，業經證人李皇毅分別於警詢及檢察官偵查中證述綦詳（見警卷第18-23頁、偵一卷第65-70頁），且被告亦不爭執於上開時間與證人李皇毅有通話之事實，復有通聯調閱查詢單及通訊監察譯文在卷可佐（見警卷第85-87頁；即附表二編號2至8所載），此部分事實，應堪認定。
⒉證人李皇毅於檢察官偵訊時證稱：「97年1月5日晚上9時
27分36秒許、10時19分52秒、10時59分45秒許（即附表一編號2所示犯罪事實部分；其相對應之通訊監察譯文如附表二編號2至4所示），我當時在奇美醫院住院，跟被告聯絡係要向她買海洛因，該日被告有帶海洛因來醫院並在病房內，以注射方式幫我施打；另於97年1月6日下午5時23分20秒許、6時4分16秒許、晚上7點4分3秒許（即附表一編號
3所示犯罪事實；其相對應之通訊監察譯文如附表二編號5至7所示），我係利用住家電話與被告聯絡，原要向被告買2,000元海洛因，但因被告並沒有回到龍埔街住處，沒有交易成功，後來我再增加到4,000元，被告才回來龍埔街，我再去被告在永康的住處跟她拿6 包海洛因 ，並交付4,000元予被告；復於97年1月7日晚上9時24分18秒許（即附表一編號4所示犯罪事實；其相對應之通訊監察譯文如附表二編號8所示），我去被告住處買1包海洛因，我給他1,000元」等語（見偵一卷第66-70頁）。而證人李皇毅關於其與被告二人上揭通訊監察譯文之對話內容，於原審審理中證稱：「我的綽號『 毅仔 』（台語發音）」等語，亦即附表二編號
2所示通訊監察譯文所譯「我義仔」一語，即證人李皇毅自稱其綽號「我毅仔」，負責翻譯之員警將「毅」字譯成「義」（註：李皇毅之「毅」，其台語發音同「義』），故譯文記載「我義仔」甚明（見原審卷二第134頁、偵一卷第63頁）；另於檢察官偵查中證稱：「上開通訊監察譯文中所敘及『…要幫我買筆喔』、『六樓02』、『26啦』（即附表二編號9），意指要被告幫我買針筒，係施打海洛因用的，我只要說買筆被告就知道要買海洛因，『26』是（奇美醫院）病房號碼，02是說錯的；『人寄二』（即附表二編號5），是說我要向被告買2,000元的海洛因；『正好四』（即附表二編號6）的意思是說要4,000元的海洛因」等語明確；又於警詢證稱：「…於97年1月7日晚上21時24分18秒許，由《
A》00-0000000號《我住家電號》發話至0000000000號，內容：『A：人略等沒朝，不是我不朝』，也是我要向顏秀妃買毒品，是我打電話給顏秀妃要她拿毒品回來永康市給我，當天向她購買1,000元海洛因，有交易成功」等語（見警卷第22頁），與上開通訊監察譯文之整體內容互核相符。衡以，上開通話，雙方對答並無任何爭執之發生，且以「筆」、「人寄『二』」、「正好『四』」及「等沒朝」（台語發音）等暗語行之，被告亦無任何疑慮而為應答，顯然知悉上開暗語之意思；且證人李皇毅解釋上開暗語之情節，亦符合毒品交易時敘及數量、金額之情形。再觀上開通話，均為證人李皇毅主動撥打，並告以數量、金額及向被告約定拿取毒品之地點，此與「合資」購買應已事前談妥購買之金額，嗣經取得毒品後，再向合資之一方聯絡，分配拿取毒品之情形有所不同；況依上揭如附表二編號2至8所示通訊監察譯文，均無法解讀出被告與證人李皇毅「合資」購毒之意涵。復佐以證人李皇毅於警詢時經採尿送驗，確呈嗎啡陽性反應等情，此有臺南市警察局歸仁分局採擷毒品犯罪嫌疑人尿液送驗編號名冊、正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告（報告編號：R00-0000-000）影本在卷可稽（見警卷第68、69頁），且證人李皇毅於原審審理中亦證稱：「其於『97年間』有施用海洛因之習慣」等情（見原審卷二第133頁背面），復有臺灣高等法院被告（李皇毅）前案紀錄表可按（見警卷第53頁），可見證人李皇毅確有向被告購買海洛因施用解癮之需求。至證人李皇毅上揭尿液檢體係於「97年4月9日」於警詢程序所採集（見警卷第23、67、68頁），距被告於上揭時間販毒予李皇毅之時間即「97年1月5日至7日」已逾
3月，然本院審酌證人李皇毅於原審審理中已明確證述：『其於97年間』有施用海洛因習慣」等語，顯示證人李皇毅於「97年1月5日至7日」間確有施用海洛因之惡習，而持續向被告購買海洛因毒品施用甚明；基此，自難僅憑上揭採尿時間距離本件毒品交易時間已相隔數月，逕認該事證不足以補強證人李皇毅陳述憑信性之心證理由。綜上各節互相勾稽，足證證人李皇毅於警詢及檢察官偵查中證述：「其分別於如附表一編號2、3、4所示之時間、地點，各向被告購買海洛因毒品1包1,000元、6包4,000元及1包1,000元之事實，即堪有據，應可採信。
⒊再者，被告另於97年1月4日、8、10日及同年月6日、10
日分別販賣第一級毒品海洛因予 李復興 、 郭鎵綺 及 陳慧玉 等人之犯行，經原審以「販賣第一級毒品罪」各判處有期徒刑15年4月、15年4月、15年4月、15年6月、15年6月，並經本院前審及最高法院於101年3月22日以101年度台上字第1341號判決駁回上訴確定等情，亦有相關卷證資料（如證人李復興、郭鎵綺及陳慧玉等之證詞、通訊監察譯文…等）及刑事判決書在卷可稽，足見被告於「97年1月5日、6日、7日」與證人李皇毅為如附表二編號2至8所載之通訊對話期間內，另與李復興等人完成海洛因毒品交易甚明，顯見被告於該段期間內，確有販賣海洛因牟利之事實，如今證人李皇毅既有海洛因毒品之需求而向被告購買，且其等又無其他嫌隙，衡情被告為牟取利益，亦會販賣海洛因予證人李皇毅牟利，較符合販毒者之心態及實際交易情形；此與證人李皇毅上揭於警詢及檢察官偵查中之證詞互參剖析，堪認被告分別於附表一編號2、3、4所示之時間、地點，各販賣海洛因毒品1包1,000元、6包4,000元及1包1,000元予證人李皇毅之事實，應堪認定。
㈣、又施用毒品者為求貨源之穩定並避免遭查獲，大抵向固定之上手購買毒品，彼此間有其信任關係存在，且於聯繫中多以彼此熟悉之話語溝通，或以代號等相關語句替代，每次交易地點亦在固定之處所或彼此熟悉之住處內為之，並有於一定時間內周期性交易之習慣。而販賣毒品者，為求利潤之豐厚，則會與多數毒品需求者建立彼此間聯絡之管道，且為求方便性，亦以電話聯絡之方式居多。因施用毒品有其成癮性，故雙方聯絡之頻率，不僅與一般朋友間通話之次數明顯不同，其通話之內容更可輕易察覺有一定之模式存在，亦即立於施用毒品及販賣毒品者之角色，觀察二者之溝通方式及內容，應可相互佐證販賣毒品之事實。本件證人李俊昇、李皇毅二人於密接之時間內陸續與被告聯絡，並於通話中均談及金額、數量、地點及攸關毒品之暗語，且被告於附表一所示時間內，係經營卡拉OK店生意，並非從事業務相關之行業，並無與「客人」密切通訊之必要。因證人李俊昇、李皇毅上揭證述情節與附表二所示通訊監察譯文內容相符，且被告確實與其等於短暫時間內密集通話，而證人李俊昇、李皇毅亦均有施用毒品之習慣，衡情被告更無與多數人「合資」購買毒品之可能性，綜合上情互相勾稽，益徵證人李俊昇、李皇毅等人證述於附表一所示時間、地點向被告購買毒品之事實，應堪有據。又販賣與購買毒品者間，有其互相依存及信任關係存在，如有任何怨隙之產生，為避免遭報復檢舉，應無再維持買賣關係之可能，因上開證人與被告於通訊監察期間內電話聯繫密切，且從其通訊監察譯文觀之，語氣平和亦無任何衝突、抱怨之情形，顯然於通訊監察期間，雙方並無嫌隙之狀況發生，是被告辯稱：「因其與上開證人有怨隙，證人方為不利於其之證述」云云，顯係卸責之詞，自難採信。
㈤、末按非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品無公定之價格，並可任意分裝、添加其他成份或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為轉讓毒品之可能，是縱被告販入與售出價格相同，亦應有加以稀釋，而從中賺取數量差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。準此，被告於附表一所示時間、地點販賣毒品予證人李俊昇、李皇毅，顯有販賣毒品圖利之意圖，亦堪認定。
㈥、綜上所述，被告上開所辯各情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告如附表一編號1至4之販賣第一、二級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。
三、被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於98年5月20日修正公布，同年月22日施行，關於販賣第一級毒品，新法第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，舊法同條項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」；關於販賣第二級毒品，新法第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，舊法同條項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，經比較修正前後上開條文關於罰金刑之規定，以修正前之規定較有利於被告。因被告並未供出毒品來源，亦無於偵查及審判中均自白犯罪，無修正後毒品危害防制條例第17條第1、2項減輕其刑規定之適用，自應適用修正前毒品危害防制條例之規定論處。
四、按海洛因及甲基安非他命，分屬毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告如附表一編號1所為，係犯98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；另如附表一編號2至4所為，均係犯98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告因販賣而分別持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，其持有之低度行為均應為販賣之高度行為所吸收，均不另論其持有毒品罪。又被告所犯如附表一所示各次販賣第
一、二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。而被告於92年間因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以93年度訴字第234號各判處有期徒刑6月、3月，並定應執行刑為有期徒刑8月確定，於94年1月3日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於刑之執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第一、二級毒品罪，均為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，其餘部分應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又同為販賣第一級毒品之人，其原因、動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂為不重；本件被告如附表一編號2至4所示販賣第一級毒品之犯行雖有多次，惟每次販賣毒品之數量及所得（1,000元計2次，4,000元1次）均輕微，且販售對象均為證人李皇毅，犯罪情節難與大盤或中盤毒梟者相提併論，即令處以最低刑度即無期徒刑而禁錮終身，仍有致情法失平之處，誠屬情輕法重，難謂符合刑罰之相當性，爰均依刑法第59條規定減輕其刑。被告就販賣第一級毒品犯行，有前揭刑之加重及減輕事由，惟販賣第一級毒品罪關於「死刑」、「無期徒刑」部分，依法不得加重，故僅就法定刑中關於「罰金刑」部分先加後減之。
五、原審因認被告上開犯罪事證明確，而分別依98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項，刑法第11條、第2條第1項、第47條第1項規定論科，並審酌被告身染施用毒品之惡習，明知施用毒品足以戕害他人之身心健康，更易助長其他犯罪行為之發生，竟為謀不法利益而仍販賣毒品予他人施用，助長毒品汜濫，侵蝕國家勞動生產力，影響社會層面至深；且犯後堅不吐實，而無具體事證證明其已有悔悟之心態度非佳，所為實有不該，並參酌其前有施用毒品之犯行，素行不佳，學歷為高職畢業，各次販毒所得之利益為1,000元、2,000元、4,000元不等、各次販售毒品種類為海洛因、甲基安非他命及重量為1包至6包等一切情狀，而分別量處如附表一各編號「原審判決主文」欄所示之刑。又說明數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參照），而審酌被告所犯上開犯行，販賣之對象為前揭所述之證人李俊昇、李皇毅（其他關於李復興等人部分業已判決確定），犯罪時間均集中於97年1月間，對法益侵害之加重效應不大，且販賣毒品予證人李俊昇、李皇毅二人所牟取不法利益共計8,00
0元，不僅獲利不多，販賣數量、模式、次數等整體犯罪之非難評價，亦難與中、大盤毒梟者相提併論，爰綜合上開各情判斷，就被告上揭如附表編號1至4所犯之販賣第一、二級毒品罪（其中編號1係犯販賣第二級毒品罪；另編號2至
4係犯販賣第一級毒品罪），各量處有期徒刑7年8月（編號1）、15年6月（編號2）、15年8月（編號3）、15年
8月（編號4），並與其他上述已判決確定之各罪，合併定其應執行之刑為有期徒刑25年，應較妥適。至檢察官具體求處被告應執行無期徒刑，惟斟酌被告每次販賣之數量非鉅，犯罪所得財物不多及販賣之對象、次數等情，因認檢察官上開求刑核屬過重，仍以上開宣告之應執行刑為當。並敘明：未扣案之行動電話（含SIM卡，門號0000000000號）1具，雖於附表一所示時間供被告所使用之事實，業據被告於警詢時供陳無訛，惟被告否認該具行動電話及SIM卡為其所有，而稱「係其朋友借予其使用」等語（見警卷第4頁），而該門號之申請者確非被告本人，此亦有通聯調閱查詢單在卷可稽（見警卷第73頁正背面），因無其他證據足資證明上開行動電話及門號為被告所有，爰不予宣告沒收。另被告販賣第一級毒品海洛因予李皇毅所得之財物計6,000元（即附表一編號2、3、4部分）及販賣第二級毒品甲基安非他命予李俊昇所得財物2,000元（即附表一編號1部分），合計得款8,000元，均係被告犯販賣第一、二級毒品罪所得財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於各該罪名項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。原審判決此部分之認事用法，均無違誤，量刑及定應執行刑亦稱妥適，被告上訴否認上開犯行，檢察官認原審定應執行刑過輕，而指摘原審判決此部分不當，均無理由，應予駁回（至原判決於理由欄論述「證人李俊昇、李皇毅向被告購買毒品之時間，將「97年」誤載為「96年」《見原判決第11-13頁》；以及將證人李皇毅於附表一編號4所示時間向被告購買海洛因所使用之電話號碼「00-0000000號」誤載為「00-0000000號」《見原判決第31頁附表一編號八所載》，以上各節雖與卷證資料稍有未合，然觀諸判決之事實及所引證據名稱、出處等，可知上揭誤載係疏未校正所致，並無礙審理事實之同一性，此疏漏純係無關判決宏旨之枝節問題，原判決仍予維持）。
叁、被告被訴於97年1月4日、8、10日及同年月6日、10日分
別販賣第一級毒品海洛因予李復興、郭鎵綺及陳慧玉等人，暨於97年1月5日販賣甲基安非他命予李俊昇等犯行，經原審判處罪刑後，嗣經本院前審及最高法院於101年3月22日以101年度台上字第1341號判決駁回上訴確定（即本院前審判決書附表一編號1至4、9至10部分）；另其他被訴於附表三編號1至5所示部分，業經原審及本院前審判決無罪確定，均不另論列，併此敘明。
肆、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，此有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表、個人戶籍資料查詢結果、本院送達證書及刑事報到單等在卷可稽（見本院上更㈠卷第69-79、91-98頁），爰不待其到庭陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國101年6月19日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官王憲義法官唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年6月19日
書記官楊茱宜附錄本判決論罪法條：
〈修正前〉毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
┌─────────────────────────────────────────────┐│附表一：│├─┬───┬──────┬─────┬───────┬───┬────┬─────────┤│編│對象│販賣時間│販賣地點│交易過程│種類及│販賣所得│原審判決主文││號│││││數量│金額（新│││││││││臺幣）││├─┼───┼──────┼─────┼───────┼───┼────┼─────────┤│一│李俊昇│97年1月8日│臺南市永康│李俊昇以其所使│甲基安│2,000元│顏秀妃販賣第二級毒││（││下午7-10○○○區○○○路│用之行動電話門│非他命││品，累犯，處有期徒││即││某時│上之中華電│號0000000000號│1包││刑柒年捌月。未扣案││原│││信股份有限│，撥打被告所使│││之販賣第二級毒品所││判│││公司前。│用之行動電話門│││得新臺幣貳仟元沒收││決││││號0000000000號│││之，如全部或一部不││編││││，表示購買毒品│││能沒收時，以其財產││號││││，並聯絡相約至│││抵償之。││五││││左列之中華電信│││││）││││股份有限公司門│││││││││前，向被告購買│││││││││安非他命1包。│││││││││││││├─┼───┼──────┼─────┼───────┼───┼────┼─────────┤│二│李皇毅│97年1月5日│臺南市永康│李皇毅以其姐劉│海洛因│1,000元│顏秀妃販賣第一級毒││（││下午11時許│區奇美醫院│ 玉華 所使用之行│1包││品，累犯，處有期徒││即│││6樓26號病│動電話門號0927│││刑拾伍年陸月。未扣││原│││房內。│583536號撥打被│││案之販賣第一級毒品││判││││告所使用之行動│││所得新臺幣壹仟元沒││決││││電話門號092544│││收之，如全部或一部││編││││3636號，表示購│││不能沒收時，以其財││號││││買海洛因，並聯│││產抵償之。││六││││絡約定被告攜帶│││││）││││海洛因與施用海│││││││││洛因所須之針筒│││││││││等物至李皇毅住│││││││││院之奇美醫院病│││││││││房內，被告並在│││││││││該病房廁所內幫│││││││││李皇毅施打海洛│││││││││因。││││├─┤├──────┼─────┼───────┼───┼────┼─────────┤│三││97年1月6日│被告位在臺│李皇毅以其住家│海洛因│4,000元│顏秀妃販賣第一級毒││（││下午7時許│南市永康區│之市內電話06-2│6包││品，累犯，處有期徒││即│││龍埔街471│322977號撥打│││刑拾伍年捌月。未扣││原│││號住處內。│被告所使用之行│││案之販賣第一級毒品││判││││動電話門號0925│││所得新臺幣肆仟元沒││決││││443636號，表│││收之，如全部或一部││編││││示購買海洛因，│││不能沒收時，以其財││號││││並至被告左列之│││產抵償之。││七││││住處購買取得海│││││）││││洛因6包。│││││││││││││├─┤├──────┼─────┼───────┼───┼────┼─────────┤│四││97年1月7日│被告位在臺│李皇毅以其住家│海洛因│1,000元│顏秀妃販賣第一級毒││（││下午9時30分│南市永康區│之市內電話06-2│1包││品，累犯，處有期徒││即││許│龍埔街471│032669號（原審│││刑拾伍年陸月。未扣││原│││號住處內。│誤載為00-00000│││案之販賣第一級毒品││判││││77）號撥打被│││所得新臺幣壹仟元沒││決││││告所使用之行動│││收之，如全部或一部││編││││電話門號092544│││不能沒收時，以其財││號││││3636號，表示購│││產抵償之。││八││││買海洛因，並至│││││）││││被告左列之住處│││││││││購買取得海洛因│││││││││1包│││││││││。││││└─┴───┴──────┴─────┴───────┴───┴────┴─────────┘┌───────────────────────────────────────────────────┐│附表二：│├─┬─────────┬─┬────────┬──────┬─────────────────┬───┤│編│監察門號│發│通話門號│始話│通話內容│備註││號│（對象）│話│（對象）│日期、時間││││││方││││││││向│││││├─┼─────────┼─┼────────┼──────┼─────────────────┼───┤│⒈│0000000000│←│0000000000│97年1月8日│A：喂。│見警卷││（│（被告顏秀妃（A）││（李俊昇（B））│下午7時14分│B：怎樣。│88頁││即││││10秒許│A：現金ㄛ。│附表一││原│││││B：一定要現金ㄛ。│編號1││判│││││A：是。│││決│││││B：ㄛ。│││附│││││A：有沒有啦。│││表│││││B：有啦。│││三│││││A：有，我就給人拿來。│││編│││││B：馬上到ㄣ。│││號│││││A：我等一下馬上回去，你沒有來我就│││⒍│││││回去ㄣ，不然要怎樣。│││）│││││B：喔好啦，馬上回來。││││││││A：帳款要全還我喔。││││││││B：包括這二千元ㄣ。││││││││A：是。││││││││B：好。││││││││A：OK.好.好。││││││││B：ㄚ用較漂亮一點ㄛ。││││││││A：我知啦，我叫他用漂亮一點我知道││││││││啦。││││││││B：喔。││││││││A：好.好。││├─┼─────────┼─┼────────┼──────┼─────────────────┼───┤│⒉│0000000000│←│0000000000│97年1月5日│A：喂。│見警卷││（│（被告顏秀妃（A）││（李皇毅（B））│下午9時27分│B：姐仔，你在那。│85頁││即││││36秒許│A：你什人。│附表一││原│││││B：我義仔。│編號2││判│││││A：我喔，我在那個 茄定仔 ，嘜按怎。│││決│││││B：我嘜叫你過來奇美略講。│││附│││││A：奇美喔。│││表│││││B：住院啊。│││三││││││││編││││││││號││││││││⒎││││││││）│││││││├─┼─────────┼─┼────────┼──────┼─────────────────┼───┤│⒊│0000000000│←│0000000000│97年1月5日│A：喂。│見警卷││（│（被告顏秀妃（A）││（李皇毅（B））│下午10時19分│B：姐啊，你在叨。│85頁││即││││52秒許│A：我嘜到啊，我二十以內一定到，我│附表一││原│││││在 路仔 ，我甲阮小姐在路仔。│編號2││判│││││B：好。│││決││││││││附││││││││表││││││││三││││││││編││││││││號││││││││⒏││││││││）│││││││├─┼─────────┼─┼────────┼──────┼─────────────────┼───┤│⒋│0000000000│←│0000000000│97年1月5日│A：喂。│見警卷││（│（被告顏秀妃（A）││（李皇毅（B））│下午10時59分│B：阿姐。│85頁││即││││45秒許│A：我駛外久你感知，駛不錯路，我已│附表一││原│││││到火車頭對路，已經公園南路啊。│編號2││判│││││B：呼呼呼，啊你要幫我買筆喔。│││決│││││A：好，我知，我知，喂喂，幾樓重講│││附│││││一遍。│││表│││││B：六樓02。│││三│││││A：OK02。│││編│││││B：26啦。│││號│││││A：26，好好。│││⒐││││││││）│││││││├─┼─────────┼─┼────────┼──────┼─────────────────┼───┤│⒌│0000000000│←│00-0000000│97年1月6日│A：喂。│見警卷││（│（被告顏秀妃（A）││（李皇毅（B））│下午5時23分│B：喂，阿姐。│86頁││即││││20秒許│A：我剛才從厝裡出來呢，我（也）│附表一││原│││││沒卡。│編號3││判│││││B：我現在在厝。│││決│││││A：差頂下差不多十五分鐘。│││附│││││B：啊你現在在叨。│││表│││││A：我下路竹交流道，嘜來嘸。│││三│││││B：你剛返來喔，人寄我（也）哩。│││編│││││A：來店（也）。│││號│││││B：是喔。│││⒑│││││A：等我一下，人寄嘜按怎。│││）│││││B：人寄「二」。││││││││A：喲，我昏去我，啊不卡，正好差十││││││││五分啦。││││││││B：是喔。││││││││A：真的喔。││││││││B：等略到店我卡電話來呼你。││││││││B：啊你。││││││││A：好啊，你看按怎，看叨位卡方便。││││││││B：過厝。││││││││A：喲，過厝，棟按呢吶（良）。││││││││B：XXXX。││││││││A：想XXX，好我看嘜啊，我先載因來公││││││││司一下，什麼時候回去再說。││││││││B：XXX。││││││││A：好好。││├─┼─────────┼─┼────────┼──────┼─────────────────┼───┤│⒍│0000000000│←│00-0000000│97年1月6日│A：喂。│見警卷││（│（被告顏秀妃（A）││（李皇毅（B））│下午6時4分│B：喂。│86頁││即││││16秒許│A：我現在略開店門，等一下再找你。│附表一││原│││││B：我甲你講，我閣招一個。│編號3││判│││││A：喲。│││決│││││B：甲你講一下啦。│││附│││││A：攏總幾個，正好「四」。│││表│││││B：嘿。│││三│││││A：好，啦吶阿姐開開略。│││編│││││B：你（也）棟呼我時間。│││號│││││A：你要阿姐什米時間去略，你先甲我│││⒒│││││講。│││）│││││B：看你啊，我卡好好來同講啊。││││││││A：你要甲我講，阿姐什米時間來卡好││││││││，我才甲你講好不好，我足XX，你││││││││聽有沒。││││││││B：現在幾分啊。││││││││A：現在六點。││││││││B：七點感有法度。││││││││A：七點喔。││││││││B：好我儘量趕。││││││││A：好OK。││├─┼─────────┼─┼────────┼──────┼─────────────────┼───┤│⒎│0000000000│←│00-0000000│97年1月6日│A：喂。│見警卷││（│（被告顏秀妃（A）││（李皇毅（B））│下午7時4分│B：阿姐到了嗎。│86頁││即││││3秒許│A：還沒啦，在半路半路。│附表一││原│││││B：要閣外久（也）到，我騎過。│編號3││判│││││A：（也）嘜到厝啦，我閣在路仔，我│││決│││││剛從興達港起走，路仔過橋（良）│││附│││││。│││表│││││B：喔，差不多十幾分二十那，好。│││三││││││││編││││││││號││││││││⒓││││││││）│││││││├─┼─────────┼─┼────────┼──────┼─────────────────┼───┤│⒏│0000000000│←│00-0000000│97年1月7日│A：半路半路了，快快了，快快了。│見警卷││（│（被告顏秀妃（A）││（李皇毅（B））│下午9時24分│B：麻煩你，到叨位。│87頁││即││││18秒許│A：橋，高速公路那條橋。│附表一││原│││││B：我四十五分過那啊。│編號4││判│││││A：現在幾分啊。│││決│││││B：三十啊。│││附│││││A：OK好好。│││表│││││B：人略等沒朝，不是我等沒朝。│││三│││││A：不是你啦呼。│││編│││││B：不是我。│││號││││││││⒔││││││││）│││││││└─┴─────────┴─┴────────┴──────┴─────────────────┴───┘┌─────────────────────────────────────────────┐│附表三：（即原審及本院前審『附表二』）│├─┬───┬──────┬─────┬───────┬───┬────┬─────────┤│編│對象│販賣時間│販賣地點│交易過程│種類及│販賣所得│備註││號│││││數量│金額（新│││││││││臺幣）││├─┼───┼──────┼─────┼───────┼───┼────┼─────────┤│一│楊益尚│96年間某日│臺南市 仁德 │被告販賣2,000│海洛因│2,000元││││││區 嘉南 療養│元之海洛因予楊│1包│││││││院。│益尚，用以抵償│││││││││積欠楊益尚之借│││││││││款2,000元，惟│││││││││因楊益尚嫌被告│││││││││所販賣海洛因品│││││││││質不佳而將該包│││││││││海洛因退還被告│││││││││，而販賣未遂。││││├─┼───┼──────┼─────┼───────┼───┼────┼─────────┤│二│李俊昇│96年10月5日│被告位在臺│李俊昇以其使用│甲基安│1,000元│││││下午6時許│南市永康區│之行動電話門號│非他命│││││││龍埔街471│0000000000號撥│1包│││││││號住處內。│打被告所使用之│││││││││行動電話門號09│││││││││00000000號聯絡│││││││││後，至被告左列│││││││││住處向被告購買│││││││││安非他命。││││├─┤├──────┼─────┼───────┼───┼────┼─────────┤│三││96年10月22日│臺南市仁德│李俊昇以其使用│甲基安│2,000元│││││下午5時許│ 區嘉南 療養│之行動電話門號│非他命│││││││院。│0000000000號撥│1包││││││││打被告所使用之│││││││││行動電話門號09│││││││││00000000號聯絡│││││││││後，至嘉南療養│││││││││院大門前向被告│││││││││購買安非他命。││││├─┼───┼──────┼─────┼───────┼───┼────┼─────────┤│四│陳慧玉│97年1月10日│臺南市仁德│陳慧玉先向被告│海洛因│500元│││││某時（在該日│區嘉南療養│購買1000元之海│1包││││││12時10分之後│院。│洛因1包後，至│││││││，即陳慧玉於││嘉南療養院時因│││││││向被告購買1││有人返還其500│││││││包海洛因1000││元借款，又持該│││││││元後，又另起││500元再向被告│││││││意再向被告購││購買500元之海│││││││買）││洛因1包。││││├─┼───┼──────┼─────┼───────┼───┼────┼─────────┤│五│李復興│97年2月14日│國道1號高│李復興以其所使│海洛因│500元│││││下午4時許│速公路永康│用之行動電話門│1包│││││││交流道下之│號0000000000號││││││││加油站旁│撥打被告所使用│││││││││之門號00000000│││││││││36號聯絡，相約│││││││││在國道1號高速│││││││││公路永康交流道│││││││││下之加油站旁購│││││││││買海洛因1包。│││││││││││││└─┴───┴──────┴─────┴───────┴───┴────┴─────────┘