裁判字號：臺灣臺北地方法院100年訴字第181號刑事判決
裁判日期：民國100年08月09日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺北地方法院刑事判決100年度訴字第181號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告曾裕翔選任辯護人張明宏律師
王泓鑫律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（九十九年度偵字第一八九一四號），本院判決如下：
主文曾裕翔持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑陸月，扣案如附表編號一、二所示之物均沒收；又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月，扣案如附表編號三所示之物沒收銷燬之，如附表編號四所示之物沒收之。應執行有期徒刑壹年，扣案如附表編號一、二、四所示之物均沒收，如附表編號三所示之物沒收銷燬之。
事實
一、曾裕翔前於民國九十六年間，因妨害風化案件，經本院以九十七年度訴字第六五號刑事判決，判處有期徒刑五月確定，於九十七年七月一日易科罰金執行完畢。
二、曾裕翔猶不知悛悔，明知愷他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款所規範之第三級毒品，不得持有純質淨重二十公克以上，竟基於持有第三級毒品愷他命之犯意，於九十九年八月四日二十三時許，在基隆市國道一號基隆交流道匝道附近某處，以新臺幣（下同）三萬元之代價，向真實姓名、年籍不詳、綽號「黑人」之成年人購得如附表編號一所示內含愷他命成分之物而持有之。
三、曾裕翔甲基安非他命、亞甲基雙氧甲基安非他命（即ＭＤＭＡ，下稱ＭＤＭＡ）屬毒品危害防制條例第二條第二項所規範之第二級毒品，且係管制藥品管理條例第三條所指「管制藥品」，而列入藥事法禁藥之管理迄今並未解除，依法均不得轉讓，竟基於轉讓第二級毒品甲基安非他命、ＭＤＭＡ之犯意，於九十九年八月五日一時許，在新北市○○區○○路與龍泉街交岔路口附近，以三萬二千元之代價，向真實姓名、年籍不詳、綽號「 維恩 」之成年人購得內含甲基安非他命、ＭＤＭＡ之淡綠色圓形藥錠八十顆後，旋於同日二時許，在新北市○○區○○路二段二八二號「簡愛國際旅棧」某房間內，除自己施用外（所涉施用第二級毒品罪嫌，另經本院以九十九年毒聲字第六○六號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，而經臺灣臺北地方法院檢察署【下稱臺北地檢署】檢察官以九十九年度毒偵字第三○○七號不起訴處分書為不起訴處分確定），一次無償轉讓不詳數量之上開藥錠予真實姓名、年籍不詳、綽號「 小楊 」之成年男子及其同行之真實姓名、年籍不詳之成年女子三名施用。嗣於翌（六）日二十一時十分許，曾裕翔駕車行經臺北市○○區○○○路與漢口街交岔路口，因違規停車，違警攔檢盤查時察覺有異，經其自願性同意搜索，當場扣得如附表所示之物，始循線查悉上情。
四、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺北地檢署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定事實所憑之證據：㈠證據能力之認定：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，公訴人、被告曾裕翔及其選任辯護人於本院準備程序及審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（本院一○○年七月十二日審判筆錄參照），本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，自得作為證據，合先敘明。
㈡上開事實二之部分：
上開事實二之部分，業據被告於本院一○○年七月十二日審理時供承不諱（本院當日審判筆錄參照），且其於上揭時、地為警查獲時所扣得如附表編號一所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）法鑑定結果，檢出第三級毒品愷他命成分，且驗得其純質淨重達七十二點九七二七公克無訛，此有交通部民用航空局航空醫務中心九十九年十二月六日航藥鑑字第○九九七三八七號、第0000000Ｑ號鑑定書在卷可佐（偵卷第八二頁、第八三頁參照），是由上開補強證據，足認被告任意性自白核與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告之犯行堪以認定。
㈢上開事實三之部分：
⒈被告之辯解：
被告於本院審理時，固坦承於九十九年八月五日一時許，在新北市○○區○○路與龍泉街交岔路口附近，以三萬二千元之代價，向真實姓名、年籍不詳、綽號「維恩」之成年人購得內含甲基安非他命、ＭＤＭＡ之淡綠色圓形藥錠八十顆，且有於同日二時許，在簡愛國際旅棧某房間內，將十五顆淡綠色圓形藥錠交付真實姓名、年籍不詳、綽號「小楊」之成年男子，與「小楊」一起施用之事實，惟矢口否認有何轉讓禁藥之犯行，辯稱：我是在九十九年八月四日以電話和「小楊」說要合資購買上開藥錠，「小楊」在馬祖上班，他說生日要一起玩，所以要合購，我告訴他價格是一顆四百元，他說他要十五顆，所以我就去向「維恩」買了八十顆，每顆購得的價格是四百元；我沒有告訴「小楊」我會去向誰買，之前也沒有跟「小楊」合買的紀錄；我有在九十九年八月五日二時許將十五顆藥錠交付給「小楊」，他有把六千元給我，至於在場的其餘三名成年女子是「小楊」請來的，我不認識，在汽車旅館內我們都有服用上開藥錠，「小楊」就是 吳振瑋 ，我之前不說他的名字是怕連累別人云云。
⒉查被告確實有於九十九年八月五日一時許，在新北市○○區
○○路與龍泉街交岔路口附近，以三萬二千元之代價，向真實姓名、年籍不詳、綽號「維恩」之成年人購得內含甲基安非他命、ＭＤＭＡ之淡綠色圓形藥錠八十顆，旋於同日二時許，在簡愛國際旅棧某房間內，將不詳數量之淡綠色圓形藥錠交付真實姓名、年籍不詳、綽號「小楊」之成年男子，其「小楊」及與「小楊」同行之三名真實姓名、年籍不詳之成年女子均有於該房間內施用上開藥錠等事實，為被告所是認，並有如附表編號三之淡綠色圓形藥錠六十五顆扣案可證；又如附表編號三之淡綠色圓形藥錠六十五顆，經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析／質譜分析法及核磁共振分析法鑑定結果，檢出第二級毒品甲基安非他命、ＭＤＭＡ成分無訛，此有內政部警政署刑事警察局九十九年九月二十七日刑鑑字第○九九○一二九四○八號鑑定書附卷可佐（偵卷第五八頁參照），首堪認定。
⒊又被告前於九十九年八月六日警詢時，供稱：我為警查獲時
所扣得如附表編號三所示內含甲基安非他命、ＭＤＭＡ成分之藥錠都是我的，那是我在九十九年八月五日一時許在新北市○○區○○路與龍泉街交岔路口以三萬二千元向「維恩」買了八十顆，我買這些是因為過幾天有三個朋友要過生日，我要拿給他們施用，所以才存錢買那麼多毒品，因為一次買比較便宜；我拿毒品給我朋友都是無償提供，我不會向他們收錢；買了毒品後，我在九十九年八月五日二時許在新北市○○區○○路上的簡愛汽車旅館內吃約一顆半等語（偵卷第九頁至第十一頁參照）；於九十九年八月七日偵訊時，供稱：扣案如附表編號三所示內含甲基安非他命、ＭＤＭＡ成分之藥錠是我在九十九年八月五日一時許在新北市○○區○○路與龍泉街交岔路口向「維恩」買的，我當時總共買了八十顆，價格是三萬二千元，買這麼多是因為八月有三個朋友生日，說要一起玩，我想說買多一點比較便宜，可以請大家施用，我沒有賣毒品，因為我的朋友大多是一些小妹妹，沒有收入，一年一次，我想請他們用；購得這八十顆藥錠後，我在九十九年八月五日二時許在土城的汽車旅館內開派對，當時「小楊」有帶三個我不認識的女孩子來，在汽車旅館內我有請他們一起施用這些藥錠，我承認無償轉讓毒品的犯行等語（偵卷第四二頁、第四三頁參照）；嗣於九十九年九月十四日偵訊時，亦供稱：扣案如附表編號三所示內含甲基安非他命、ＭＤＭＡ成分之藥錠是我出錢在土城跟「維恩」買的，買這些是因為八月份有三個朋友生日，我要與他們一起用；買了毒品後，在被查獲的前一天晚上，我在土城的簡愛汽車旅館內，有請幾位好朋友施用這些藥錠等語（偵卷第四七頁、第四八頁參照）。
⒋由上開被告之自白，參以扣案如附表編號三所示之物及內政
部警政署刑事警察局九十九年九月二十七日刑鑑字第○九九○一二九四○八號鑑定書等補強證據，足認被告任意性自白之犯罪非屬虛構，以足保障其所自白事實之真實性（最高法院八十一年臺上字第五四四四號、八十二年度臺上字第四四二九號判決意旨參照），堪以採信。
⒌至被告於本院審理時雖翻異前詞，而以上情置辯，惟查：
⑴被告前歷經警詢、偵訊，均表示係因八月份有三位友人過生
日，欲無償供友人施用，始一次購買八十顆內含甲基安非他命、ＭＤＭＡ成分之藥錠，並於購入當日於簡愛國際旅棧某房間內無償供「小楊」及其同行真實姓名、年籍不詳之三名女性友人施用等情，從未提出與「小楊」合資購買之辯解，更從未明確表示「小楊」究竟為何人；嗣於本院一○○年三月七日行準備程序時，始翻異前詞，改稱係與「小楊」合購，並稱「小楊」即為吳振瑋，使用之行動電話為0000000000號（本院當日準備程序筆錄參照），其前後供述矛盾不一，是否可採，本已非無疑；再者，本件雖因被告提出上揭辯解之時，距離其所稱與吳振瑋以上揭行動電話聯繫之時，已逾電信事業用戶查詢通信紀錄作業辦法第四條第一項第三款所定之保存期限六個月，致本院無從調閱其是否確於九十九年八月四日與門號0000000000號行動電話之持用人有所聯繫，而證人吳振瑋復經合法傳喚、拘提未到庭而無從以其供述檢驗被告所辯是否可信，惟查，依被告於警詢、偵訊時明確供稱：購買內含甲基安非他命、ＭＤＭＡ成分之藥錠係為慶祝友人生日時所用，伊係無償轉讓予「小楊」及其同行之三名真實姓名、年籍不詳之成年女子等語，而其於本院行準備程序及審理時供稱：「小楊」即係吳振瑋，伊係因欲與吳振瑋一同慶生，始與吳振瑋合資購買內含甲基安非他命、ＭＤＭＡ成分之藥錠，當日在簡愛汽車旅館之慶生派對，除「小楊」及該三名成年女子外，並無其他人在場等語（本院一○○年三月七日準備程序筆錄、同年七月十二日審判筆錄參照），本院審酌被告之生日為十二月三十一日，其所稱門號0000000000號行動電話之持用人吳振瑋之生日則為七月四日，此分別有中華電信資料查詢一份及被告、吳振瑋之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果各一份附於本院卷可餐（本院卷第九頁、第五四頁、第五七頁參照），而參以被告一再陳稱與「小楊」同行之三名女子伊均不認識，則九十九年八月五日，距離吳振瑋之生日已逾一月，距離被告之生日則尚有四餘月，當日被告實無為慶生而與吳振瑋開派對慶祝之可能，是被告上揭所辯，實無足採。
⑵況依被告之辯解，其於本次扣除吳振瑋合資購買之十五顆部
分，扣案之如附表編號三所示之六十五顆藥錠均係其為自己施用而購入，然查，其於本院於一○○年七月十二日審理時，就被訴事實訊問被告時，供稱：除本次於九十九年八月五日向「維恩」購買八十顆內含甲基安非他命、ＭＤＭＡ成分之藥錠外，伊先前曾買過五次ＭＤＭＡ，每次大概都是買十顆，因為夠用就好了等語（本院當日審判筆錄參照），則其本次有何動機，足以使其變更過往習慣，一次付出高額成本，購入六十五顆內含甲基安非他命、ＭＤＭＡ成分之藥錠，並未提出具有說服力之說詞，已難取信於本院；再參以ＭＤＭＡ之通常施用劑量約八十至二百毫克，最常使用劑量在一百毫克至一百五十毫克之間，一般坊間查獲之搖頭丸錠劑品質不一，經行政院衛生署管制藥品管理局於九十三年度抽驗結果，發現其中ＭＤＭＡ含量大多每錠介於一百毫克至一百五十毫克之間，此分別有行政院衛生署管制藥品管理局九十三年八月十九日管檢字第○九三○○○七九三二號函、九十四年十二月十九日管檢字第○九四○○一三七四一號函及九十七年九月二十二日管檢字第○九七○○○九三六九號函附卷可稽，核與被告前於九十九年八月六日警詢時供稱：伊平均一個月吃一次ＭＤＭＡ，每次吃一顆半（偵卷第九頁至第十一頁參照）、於九十九年九月十四日偵訊時供稱：ＭＤＭＡ只有用一次，一個人一天用二顆就夠了等語（偵卷第四七頁、第四八頁參照）相符，則依上揭文獻及被告供述，本件扣案如附表編號三所示內含甲基安非他命、ＭＤＭＡ成分之藥錠六十五顆，依被告之使用頻率，足供其使用數年，實與一般施用者一次購入適量毒品供己施用之情迥異，是被告上開所辯，實與常情不符，難以採信。
⑶再者，被告自承其於九十九年八月五日二時許，與「小楊」
在簡愛國際旅棧某房間內開派對時，亦有施用內含甲基安非他命、ＭＤＭＡ成分之藥錠，而其為警查獲時所採集之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）初步檢驗及氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）確認檢驗後，確亦檢出ＭＤＭＡ、ＭＤＡ成分無訛，此有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十九年八月二十日濫用藥物檢驗報告一紙在卷可稽（偵卷第六一頁、第六二頁參照），堪認被告當日確有服用上揭藥錠無誤；而被告復供稱其係一次購入八十顆藥錠，並於當日在汽車旅館內交付吳振瑋所合購之部分即十五顆藥錠予吳振瑋，則倘其供述屬實，則扣案如附表編號三所示內含甲基安非他命、ＭＤＭＡ成分之藥錠，理當少於六十五顆（蓋其自身亦有施用之故），然被告為警查獲時所扣得如附表編號三所示之藥錠，竟有六十五顆整，則被告上開辯解，顯與常情有所矛盾，足徵此乃其為圖卸責而臨訟編纂之詞，不足採信。
⒌綜上所述，本件依被告於警詢、偵訊時之自白及扣案如附表
編號三所示之物、內政部警政署刑事警察局九十九年九月二十七日刑鑑字第○九九○一二九四○八號鑑定書等補強證據，足認被告於九十九年八月五日二時許在新北市○○區○○路二段二八二號「簡愛國際旅棧」某房間內，一次轉讓數量不詳、內含第二級毒品甲基安非他命、ＭＤＭＡ之淡綠色圓形藥錠予真實姓名、年籍不詳、綽號「小楊」之成年男子及其同行之真實姓名、年籍不詳之成年女子三名之犯行，堪以認定，被告於審判中所為上揭辯解，均不足採信，本件事證明確，應予依法論科。
二、論罪科刑之法律適用：㈠按愷他命為毒品危害防制條例第二條第二項第三款所規範之
第三級毒品，而被告曾裕翔持有之愷他命，經鑑驗後認純質淨重為七十二點九七二七公克，已達同條例第十一條第五項所定純質淨重二十公克以上，是核其就事實二所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第五項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪。又按檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減；至於刑事訴訟法第三百條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，二者不能混為一談，最高法院九十二年度臺上字第一八四一號判決意旨可資參照。公訴意旨係認被告就事實一之犯行，係犯毒品危害防制條例第五條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，惟經本院審理後，認並無法證明被告有何意圖販賣而持有之犯行，是就此部分，係屬犯罪事實之減縮，僅於理由說明，不另為無罪之諭知（詳後述）。
㈡再按甲基安非他命、ＭＤＭＡ均屬毒品危害防制條例第二條
第二項第二款所規範之第二級毒品，且均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署以七十五年七月十一日衛署藥字第五九七六二七號公告，列入藥物藥商管理法第十六條第一款（即現行藥事法第二十二條第一款）之禁藥管理；嗣於七十九年十月九日再以衛署藥字第九○四一四二號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第二條第四款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第三條所指「管制藥品」，而上開列入藥事法禁藥之管理迄今並未解除等情，為本院於職權上所知悉，自均屬藥事法第二十二條第一項第一款所規定之「禁藥」。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第八十三條亦定有處罰明文。故行為人明知為安非他命類禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科七十萬元以下罰金；藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑則為七年以下有期徒刑，得併科五百萬元以下罰金。故除轉讓之第二級毒品安非他命達淨重十公克以上，或轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第八條第六項及第九條之規定加重其刑至二分之一之情形者外，藥事法第八十三條第一項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第八條第二項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第八十三條第一項規定處斷（最高法院九十四年度臺上字第七○二一號、九十六年度臺上字第三五八二號、九十七年度臺非字第三九七號判決，臺灣高等法院暨所屬法院九十四年法律座談會刑事類提案第八號、九十七年法律座談會研討結果參照）。查本件並無證據證明被告轉讓予真實姓名、年籍不詳、綽號「小楊」之成年男子及其同行之真實姓名、年籍不詳之成年女子三名之內含甲基安非他命、ＭＤＭＡ成分之藥錠逾十公克以上，自不得依毒品危害防制條例第八條第六項規定加重其刑，是揆之上揭判決意旨，核被告就事實三所為，係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。被告轉讓該內含甲基安非他命、ＭＤＭＡ成分之藥錠前後，持有該藥錠之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又被告係以一次轉讓行為，同時轉讓該藥錠予「小楊」及該三名女子，應僅論以一罪。
㈢查被告有如事實一所載之犯罪科刑執行情形，此有臺灣高等
法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。
㈣爰審酌被告持有毒品之數量非微，更一次轉讓內含甲基安非
他命、ＭＤＭＡ成分之禁藥予四名成年男女，助長毒品流通，影響社會秩序，所為實屬非是，且犯後本雖坦承犯行，然於經起訴後即翻異前詞，矢口否認犯行，難認其確實有悔意，暨其素行、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈤沒收部分：
⒈查毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，應予沒收
銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。再毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重二十公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之（最高法院九十六年度臺上字第八八四號、九十九年度臺上字第三三八號等判決意旨參照）。查扣案如附表編號一所示之物，經鑑驗結果含愷他命成分，純質淨重達七十二點九七二七公克，以如上述，為被告犯上開事實二之罪而查獲之第三級毒品，依上述說明，為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定予以沒收；又如附表編號二所示之物，係包裝上開愷他命之空包裝袋，為被告所有，業據其供陳在卷，該包裝袋有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於分裝、攜帶毒品，係其非法持有第三級毒品所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定併予宣告沒收。
⒉扣案如附表編號三所示之物，經送鑑驗後，檢出甲基安非他
命、ＭＤＭＡ成分無誤，亦如上述，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，由本院諭知沒收銷燬之；至扣案如附表編號四所示之物，係用以包裝上開甲基安非他命、ＭＤＭＡ之空包裝袋，為被告所有，亦據其供陳在卷，該包裝袋有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於分裝、攜帶毒品，係其非法轉讓第二級毒品所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定併予宣告沒收。
⒊至扣案之電子磅秤一具及分裝袋十六個，雖均係被告所有，
然乏證據證明供其為本案犯罪所用之物，又非違禁物，爰均不予宣告沒收。
三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告曾裕翔係意圖販賣第三級毒品愷他命，
而持有如附表編號一所示內含愷他命成分之米白色及黃色結晶五袋（驗餘淨重九十八點八七九○公克，純質淨重七十二點九七二七公克），因認被告涉犯毒品危害防制條例第五條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現確實之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；再犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此程度而尚有合理之懷疑存在時，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知；又被告否認犯罪事實所持辯解縱使不能成立，除非有確實證據足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，不能遽為有罪之認定；刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於不自證己罪原則，既無供述之義務，亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，或對於被訴之犯罪事實不置可否，即認定其有罪，最高法院九十二年度臺上字第二五七○號判決可資參考。從而，認定被告有罪之證據，定需達到使事實審審判之法官有「確信」之心證時（即英美法上Ｂｅｙｏｎｄａｒｅａｓｏｎａｂｌｅｄｏｕｂｔ），方得為被告有罪之判斷，若依負追訴犯罪職責之檢察官所提出之證據，尚無法使事實審法官有此程度之心證時，因法院僅有調查而無蒐集證據之義務（最高法院九十一年度臺上字第五八四六號判決參照），且檢察官於訴訟上應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘現存卷內證據尚未達有罪程度之確信時，自應為有利於被告之認定，最高法院九十二年臺上字第一二八號判例可資參照。
㈢本件公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第五條第三項之意
圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，無非係以扣案如附表編號一、二所示之物，扣案之電子磅秤一具及分裝袋十六個、交通部民用航空局航空醫務中心九十九年十二月六日航藥鑑字第○九九七三八七號、第0000000Ｑ號鑑定書及毒品蒐證照片等件資為論據。
㈣被告之辯解：
被告於本院審理時，坦承持有扣案如附表編號一所示、內含愷他命成分之米白色及黃色結晶五袋之事實，惟堅詞否認有意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，辯稱：本案扣案之愷他命係伊買來要供自己施用的，伊係將愷他命捲於香菸中施用，每天施用大約五次，每次用二至五根煙，一公克愷他命大約可以捲三根煙，所以每天大約是施用三公克至八公克左右之愷他命，伊的體質與常人有異，愷他命用量雖大，但沒有特別感覺，因為一次買大量會比較便宜才會買那麼多等語。
㈤經查：
⒈被告於九十九年八月四日二十三時許，在基隆市國道一號基
隆交流道匝道附近某處，以三萬元之代價，向真實姓名、年籍不詳、綽號「黑人」之成年人購得如附表編號一所示內含愷他命成分之物而持有之，嗣為警查獲等事實，業據本院論述如上，茲不贅述。
⒉又被告為警查獲後所採集之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫
藥股份有限公司以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）初步檢驗及氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）確認檢驗，均呈愷他命（Ｋｅｔａｍｉｎｅ）陽性反應，此有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十九年八月二十日濫用藥物檢驗報告各一紙在卷可證（偵卷第六一頁、第六二頁參照），足認被告確有施用愷他命之事實。又毒品之施用量及施用頻率，依個人特質、習慣不同而有所差異，各次購買之毒品數量、品質，亦無任何規律、限制，因雙方資力、情誼、可提供數量、市場行情及查緝嚴謹與否之不同迭生差異，且若施用者本身有資力，自可一次購入大量毒品以求取得較優惠之價格；依被告所供稱：其一日施用大約五次，每次用二至五根煙，一公克愷他命大約可以捲三根煙，故每天大約是施用三公克至八公克左右等語，經換算後，扣案如附表編號一所示內含愷他命之米白色及黃色結晶，僅可供被告施用十二天至三十二天，與一般毒品施用者一次所購入供己施用之份量並無何顯著差異。從而被告上開辯解尚非全然無據。
⒊又持有毒品之可能原因有多端，非必然單一，因製造、運輸
而持有，或意圖販賣而持有，為轉讓而持有，或為施用之目的而持有，甚或單純之持有，均有可能，購入毒品之數量多寡，與是否意圖販賣毒品，亦無絕對關聯。依據本件現有之證據而言，尚缺乏積極之證據證明被告取得扣案之毒品後有意圖販賣之意思，況本案被告雖持有九十八點八七九○公克、內含第三級毒品愷他命之物，然上開毒品係裝置於五個包裝袋中，並未分裝成數個小份量包裝以便分別出售，而本案亦無查扣帳冊等一般出賣毒品之人常用以紀錄購買毒品者每次購買之數量、聯絡方式所用之物，是實難僅以被告持有毒品之數量，驟認被告必係基於販賣之意圖而持有。
⒋公訴人雖另以被告為警查獲時，尚扣得電子磅秤一具及分裝
袋十六個，顯見其具有販賣意圖等語，惟查，被告供稱：該電子磅秤係伊所有，為免購買毒品時遭人偷斤減量所用，而分裝袋係伊購得毒品時藥頭所給等語，本院審酌毒品交易為法令所禁止之事，政府查緝甚嚴，故其價格高昂，被告辯稱為免販毒者所交付之毒品份量不實，而自行準備電子磅秤等語，尚非無據；又本件扣案之分裝袋僅十六個，並非大量，與一般販毒者經查獲時動輒查扣數十至數百個分裝袋之情尚有所不同，是亦難僅以此認定被告主觀上有販賣之意圖。況綜閱卷內全部事證，亦無證據顯示被告曾有尋找買主之計畫或究於何時起意售賣毒品，自難僅以持有毒品之客觀事實，驟謂其係基於販賣意圖而為，是此部分既乏積極證據，即難認被告有此犯行，原應諭知無罪，惟被告此部分若成立犯罪，與上揭業經本院論罪科刑之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之犯行，係有高低度吸收之實質上一罪關係，是本院爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十一條第五項、第十八條第一項前段，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條、第三十八條第一項第一款、第五十一條第五款、第九款、第十款，判決如主文。
本案經檢察官林彥均到庭執行職務。
中華民國100年8月9日
刑事第五庭審判長法官黃程暉
法官蕭清清法官張詩芸以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官宋德華中華民國100年8月10日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十一條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
藥事法第八十三條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬────┬────┬────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│扣押物品清單編號│││││││├──┼────┼────┼────┼────────┤│一│米白色及│伍袋（驗│檢出第三│本院一○○年行保│││黃色結晶│餘淨重玖│級毒品愷│管字第二二二號編││││拾捌點捌│他命成分│號１││││柒玖零公││││││克，純質││││││淨重柒拾││││││貳點玖柒││││││貳柒公克││││││）│││├──┼────┼────┼────┼────────┤│二│包裝上開│伍個││本院一○○年行保│││米白色及│││管字第二二二號編│││黃色結晶│││號１│││所用之包││││││裝袋││││├──┼────┼────┼────┼────────┤│三│淡綠色圓│陸拾伍顆│檢出第二│本院一○○年刑保│││形藥錠│（驗餘淨│級毒品甲│管字第二一三號編││││重拾柒點│基安非他│號１││││陸柒公克│命、ＭＤ│││││）│ＭＡ成分││├──┼────┼────┼────┼────────┤│四│包裝上開│壹個││本院一○○年刑保│││淡綠色圓│││管字第二一三號編│││形藥錠所│││號１│││用之包裝││││││袋││││└──┴────┴────┴────┴────────┘