臺灣高雄地方法院100年度簡上字第513號民事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院100年簡上字第513號民事判決

裁判日期：民國101年04月26日

裁判案由：確認債權不存在

臺灣高雄地方法院民事判決100年度簡上字第513號上訴人即附帶被上訴人 李玉枝 被上訴人即附帶上訴人 葉俊宏 上列當事人間確認債權不存在事件，上訴人對於100年9月23日本院鳳山簡易庭100年度鳳簡字第18號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於101年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項請求部分（確定部分除外），及訴訟費用之裁判，均廢棄。
確認被上訴人對上訴人如附表一所示借款債權於超過新台幣壹拾陸萬玖仟叁佰貳拾捌元及自民國九十七年二月二十四日起至清償日止按週年利率百分之二十計算之利息暨違約金新台幣壹仟陸佰玖拾叁元之部分，其債權不存在。
原判決第五項（反訴部分）命上訴人給付被上訴人超過新台幣壹拾陸萬玖仟叁佰貳拾捌元及自民國九十七年二月二十四日起至清償日止按週年利率百分之二十計算之利息暨違約金新台幣壹仟陸佰玖拾叁元部分，暨訴訟費用、假執行宣告之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
上訴部分第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。附帶上訴部分第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、上訴人就本訴部分起訴主張：伊於民國96年11月初，經訴外人 曾俊郎 、 黃鳳榮 向被上訴人借款新台幣（下同）250,000元，惟取款時被預扣1個月利息37,500元，加計代書費、仲介費等費用後，僅取得借款178,000元，除簽立50萬元之借據外，並交付如附表三編號1所示本票、編號2所示支票，另以前夫 李瑞林 所有坐落屏東縣○○鄉○○段第35號土地（下稱系爭第35號土地）設定擔保債權額50萬元之抵押權，以作為擔保，約定每月需支付利息37,500元即月利率15％（下稱第1筆借款），嗣於96年12月3日、97年1月2日，分別以如附表三編號3、4所示金額37,500元支票以清償利息，於97年3月5日，經由黃鳳榮轉交37,500元現金以清償利息，於97年5月間，經由 蔡勝雄 轉交16,000元現金以清償利息；伊另於97年2月4日，在高雄市○○路丹丹漢堡，向被上訴人借款150,000元，交付如附表三編號5、6所示本票，並由伊父親 李大樹 以所有坐落屏東縣○○鄉○○段第266號土地（下稱系爭第266號土地)，設定擔保債權額300,000元之抵押權，以作為擔保，約定每月需償還利息15,000元即月利率10％，惟取款時預扣2個月利息30,000元，加計代書費、仲介費及手續費等費用後，伊僅取得11萬多元（下稱第二筆借款）；請求確認被上訴人對伊之債權，就第一筆借款於超過71,500元部分，第二筆借款於超過120,000元部分，均不存在，並聲明：確認被上訴人對上訴人之債權於超過191,500元部分不存在。
二、被上訴人抗辯：原告前曾於96年11月2日向伊借貸50萬元，伊預扣1個月利息7,500元後，交付492,500元予黃鳳榮，由黃鳳榮轉交原告，且原告僅以支票清償2次，該2次均係以30,000元清償本金，7,500元清償利息，共清償60,000元本金及15,000之利息，復於97年2月4日間向伊借貸30萬元，其預扣1個月利息5,000元，交付295,000元予李瑞林，此筆借款均未清償，2筆借款均有約定應給付違約金，並聲明：駁回上訴人之訴。
三、原審經審理後認第1筆借款之時間為96年11月2日，實借金額為189,000元（178,000【上訴人取得金額】+5,000【支付黃鳳榮之仲介勞務費用】+6,000【支付曾俊郎之代書費】＝189,000），約定利息以月利率15％即週年利率180％計付，違約金以本金之20％計算，因超過法定利率之利息僅被上訴人無請求權，上訴人如任意給付，被上訴人仍有受領之法律上原因，非不當得利，上訴人先後於96年12月3日、97年1月2日、97年3月5日、97年5月份給付被上訴人之37,500元、37,500元、37,500元、6,000元，均僅可抵充利息，尚無法清償借款原本，第2筆借款之時間為97年2月4日，實借金額為120,000元（150,000－15,000×2＝120,00
0，即預扣2個月利息），約定利息以月利率10％即週年利率120％計付，違約金亦以本金之20％計算，未清償本息，非任意給付而超過法定利率之約定利息無請求權，違約金應酌減為借款本金1％，因而判決：㈠確認被上訴人對上訴人如附表一所示之借款債權（即第1筆借款），於超過189,00
0元及自97年6月2日起至清償日止按週年利率20％計算之利息，暨1,890元之違約金之債權不存在；㈡確認被上訴人對上訴人如附表二所示之借款債權（即第2筆借款），於超過120,000元及自97年2月4日起至清償日止按週年利率20％計算之利息，暨1,200元之違約金之債權不存在；㈢上訴人其餘之訴駁回（第㈣項訴訟費用及第㈨項假執行、免假執行部分未予記載）。
四、上訴人不服提起上訴，補充主張：被上訴人自承約定利率以週年利率18％計算，伊於96年12月3日、97年1月2日，係各付利息7,500元，其餘30,000元係清償原本，原判決認定應以週年利率20％計算，且該2次給付之37,500元均僅支付利息，均有不合，又原判決漏計伊於97年3月5日支付之37,500元，且伊於同年5月間係給付16,000元，非僅給付6,00
0元，再者，本件借款並無約定違約金，民法第323條規定先抵充費用，次充利息，次充原本之規定，其利息不含超過法定利率之利息，並聲明：㈠原判決第1項關於確認如附表一所示之借款債權，於超過53,000元及自97年6月2日起至清償日止按週年利率18％計算之利息，暨530元之違約金之債權不存在部分廢棄；㈡確認被上訴人對上訴人如附表一所示之借款債權，於超過53,000元及自97年6月2日起至清償日止按週年利率18％計算之利息，暨530元之違約金之債權不存在；㈢原判決第5項（誤為第4項）關於上訴人應給付被上訴人，於超過53,000元及自97年6月2日起至清償日止按週年利率18％計算之利息暨530元之違約金部分均廢棄；㈣上開廢棄部分（第3項），被上訴人第一審之訴駁回；㈤被上訴人之附帶上訴駁回。被上訴人於準備程序中提起附帶上訴，補充抗辯：上訴人於97年3月5日未支付37,500元，亦未請求酌減違約金，原判決予以酌減，尚有不合，上訴人對其所付為本金或利息，前後所述不一，無法提出確切之版本，並聲明：㈠上訴人之上訴駁回；㈡原判決第1、2項關於確認違約金債權不存在部分，在48,110元（250,000×20％－1,890＝48,110）、22,800元（120,000×20％－1,
200＝22,800）之範圍廢棄；㈢上開廢棄部分，上訴人第一審之訴駁回。
五、兩造之不爭執事項：㈠上訴人曾於96年11月間向被上訴人借款（金額詳後述判斷）
，由上訴人與其前夫李瑞林前往取款，並預扣1個月利息，而上訴人則交付如附表三編號1所示本票、編號2所示支票，並由李瑞林提供其所有系爭第35號土地設定擔保債權額50萬元之抵押權供擔保。
㈡上訴人於96年12月3日、97年1月2日以如附表三編號3、
4所示支票，分別償還被上訴人37,500元。㈢上訴人於97年2月間向被上訴人借款（金額詳後述判斷），
由李瑞林前往取款並預扣利息，交付如附表三編號5、6所示本票，並由上訴人父親李大樹以其所有系爭第266號土地設定擔保金額30萬元之抵押權供擔保。
㈣被上訴人上開二筆貸款行為，業經本院刑事庭以98年度簡上
字第1226號判決犯重利罪，應執行有期徒刑6月，如易科罰金，以1,000元折算1日確定在案。
上開事實並有如附表三編號5、6所示本票2張、系爭第26
6號土地他項權利證明書暨抵押權設定契約書、系爭第35號土地之抵押權設定契約書附卷可稽（詳原審院卷第34頁至第37頁、第92頁至第93頁），且經本院調閱本院98年度簡上字第1226號刑事案卷全卷核閱屬實。
六、對兩造爭執事項之判斷：㈠關於原判決有無漏計上訴人於97年3月5日支付之37,500元：
⒈上訴人主張其於97年3月5日，以現金37,500元經由黃鳳榮
轉交被上訴人以清償，雖為被上訴人所否認，但依證人黃鳳榮於本院98年度簡上字第1226號刑事重利案件（下稱刑事重利二審案件）證稱略以：因上訴人所交付之支票跳票，有拿資料給上訴人看，並依支票金額向上訴人收取現金37,500元後轉交被上訴人等語（詳上開案卷【下稱系爭刑事二審卷】第141頁），而坊間仲介借貸關係者，通常需先掌握一定之出借者即金主，以利有借款者需借貸款項時，可有出借之資金來源，而借款者因較為零散，且非有長久之借貸必要，是借款者與仲介人間之關係，自非如出借者與仲介人般緊密，，所證尚無偏袒借款人之慮，而證人黃鳳榮為借款之仲介者，其所為上開與上訴人主張相符之所證，依上所述，自堪信為真實，則上訴人於97年3月5日確曾經由證人黃鳳榮轉付被上訴人37,500元之事實，應可認定，被上訴人辯稱未收受該部分款項，尚無可採。
⒉原判決就上訴人97年3月5日有無支付被上訴人37,500元部
分，所為之判斷與本院上開所述相符，且就該部分支付金額如何抵充，亦已詳為論述，有判決書附卷可稽（詳本院卷第17頁反面即判決書第10頁第9行起），上訴人主張原判決漏計其於97年3月5日支付之37,500元，尚屬誤解。
㈡關於上訴人於97年5月間有無給付被上訴人款項及金額：
上訴人又主張其曾於97年5月間，經由蔡勝雄轉付被上訴人現金16,000元，惟亦為被上訴人所否認。經查，證人蔡勝雄於刑事重利二審案件證稱略以：於97年5月份時，被上訴人向伊調現之支票退票，被上訴人要伊自己拿支票去找發票人，上訴人之夫不在，上訴人有拿6,000元給伊等語（詳系爭刑事二審卷第108頁），且證人蔡勝雄於與上訴人、黃鳳榮因上開重利案件共同被移送之偽證案件（下稱系爭偽證案）檢察官偵查中，雖承認在上開重利案件作證時有虛偽陳述之情，但仍堅稱僅向上訴人收取6,000元（詳臺灣高雄地方法院檢察署99年度他字第1815號卷【下稱系爭偽證卷】第38頁），前後所述相符，且證人蔡勝雄既已承認有虛偽陳述之偽證事實，堪認已知所反省，上開僅收受6,000元之所證自難遽認為不實，而上訴人並未提出其他具體證據，本院亦查無其他事證，可資證明上訴人於97年5月間係交付證人蔡勝雄16,000元，而非6,000元，則應認上訴人於97年5月間，係經由蔡勝雄轉付被上訴人6,000元，非16,000元，上訴人主張轉交16,000元，被上訴人辯稱未轉交，均無可採。㈢關於本件借款有無違約金之約定及法院得否依職權酌減違約金：
⒈上訴人主張本件借款無違約金之約定，為被上訴人所否認，
辯稱兩造約定如有違約之情，上訴人應給付以本金20％計算之違約金。經查，依系爭第35號土地、系爭第266號土地之抵押權設定契約書所示，於違約金欄均有「按本金之20％計收懲罰性違約金」之記載，此有該文件附卷可稽（詳原審院卷第92頁、第37頁），則被上訴人辯稱本件借款有違約金之約定，顯非空穴來風，且證人即辦理上開抵押權設定之地政士曾俊郎於刑事重利二審案件證稱略以：第1筆借款之金額及利息是黃鳳榮所告知，系爭第35號土地抵押權設定契約書係伊先打好，簽約時有指給上訴人夫婦看，然後幫他們用印，第2筆借款設定之標示、金額、利息等，是依被上訴人所述繕打，伊有請上訴人之夫李瑞林確認系爭第266號土地抵押權設定契約書上之記載等語（詳系爭刑事二審卷第100至
101頁），而不動產抵押設定所涉權益甚大，向為相關之利害關係人所注重，證人曾俊郎上開所證合於經驗法則，且與上訴人自承借第2筆借款時，因伊正在工作，因而委請夫李瑞林陪同前往屏東找父親簽名之情相符（詳原審卷第107頁），足見證人曾俊郎所證非無所據，自堪信為真實，上開抵押權設定前既經相關人等審核確認，則依該抵押權設定契約書之記載，本件第1、2筆借款確有按本金20％計收懲罰性違約金約定之事實，應可認定，被上訴人所辯應可採信，上訴人主張未有違約金之約定，尚無可採。
⒉按民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減
至相當之數額」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制，此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減，此有最高法院79年台上字第1612號判例可資參照。則原審就本件借款之違約金之約定予以酌減，核屬法院判斷上之職權，依法尚無不合，被上訴人辯稱原審法院不得酌減，亦無可採。
㈣關於第1筆借款之借款金額、清償情形及尚餘借款債權：
⒈上訴人主張第1筆借款係於96年11月初1日或2日所借，被
上訴人抗辯：是設定日期的隔天或隔2天所出借，應該是96年11月2日所出借，且核該次借款就系爭第35號土地所設定之抵押權，其立約及登記日期均為96年10月31日，有抵押權設定契約書附卷可稽（詳本院卷第92頁），與上訴人、被上訴人上開所述之借款及出借時間均屬相近，足見其等所述均與事實相符，則第1筆借款之借貸時間應認係被上訴人所辯，而與上訴人主張相符之96年11月2日。
⒉上訴人主張第1筆借款約定之借款金額為25萬元，然扣除1
個月利息37,500元、代書費、勞務費等費用後，僅交付178,
000元，惟為被上訴人所否認，辯稱約定借款金額50萬元，預扣1個月利息7,500元後，交付492,500元。經查：
①證人黃鳳榮於刑事重利二審案件雖證稱略以：當初被上訴人
是與曾代書當面把錢交給伊，扣除利息7,500元及代書費用6,000元及伊應得勞務費用5,000元，剩餘的現金在安親班親手轉交給上訴人等語（詳系爭刑事二審卷第132頁），然其於系爭偽證案檢察官偵查時，業經承認上開交付金額所述不實，並澄清該筆借款約定金額為25萬元（詳系爭偽證卷第29至30頁），足見非能以證人黃鳳榮上開於刑事重利二審案件中所證，推認本筆借款之約定借款及交付金額。
②依兩造不爭執之借款後如附表三編號3、4所示償款支票，
金額均為37,500元，與上訴人主張之預扣1個月利息金額相同，且被上訴人亦不否認預扣1個月利息，則第1筆借款時所預扣之1個月利息為37,500元之事實，應可認定，另參酌本筆借款提供之擔保除以系爭35號土地所設定之抵押權外，另有如附表三編號1所示之本票及編號2所示支票，該本票及支票金額均為25萬元，而坊間私人借款要求提供之票據擔保，非必僅1份與借款金額相同之票據，經常為複數份，且在以不同種類票據共同擔保之情形下，通常係要求多重保障，而非部分借款以該票據供擔保，部分借款另以其他種類票據供擔保，則上開本票、支票之金額應為借款之金額，且如上所述，證人黃鳳榮於系爭偽證案偵查時，已澄清該筆借款金額為25萬元，從而應認第1筆借款之約定借款金額為上訴人所主張之25萬元，並約定1個月利息為37,500元，被上訴人所辯，尚無可採。
③按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條亦有明文。本件關於交付借款之主張，核屬有利於被上訴人之事實，則就交付借款之事實，被上訴人自有舉證以實其說之責任，而除上訴人不爭執之178,000元外，被上訴人並未提出證據以證明有超過該金額之借款交付，則應認第1筆借款被上訴人交付上訴人之金額為178,00
0元。④按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，並因金錢或其他代替物之交付而生效力，民法第47
4條第1項、第475條分別定有明文；又自貸與金額中預扣利息，該部分既未實際交付借用人，不能認為貸與之本金額之一部，此有最高法院63年度第6次民庭庭推總會議決議㈢可資參照。本件約定之借款金額雖為25萬元，但實際交付金額既僅178,000元，加計上訴人自承依約定應負擔代書費、勞務費等費用，而如上所述，證人黃鳳榮於刑事重利二審案件證稱本筆借款之代書費為6,000元，仲介之勞務費為5,00
0元，而證人黃鳳榮於該次證述之交付借款金額雖有不實，但應扣代書費、勞務費部分之所證既與上訴人所主張相符，且證述之上開金額亦與坊間費用額大致相當，難認有何不合，則應認本件第1筆借款確需支付代書費6,000元、仲介勞務費5,000元，此部分款項雖係直接扣除，未實際交付上訴人，但既係約定應由上訴人交付，自應解釋該部分款項業經被上訴人交付，其後始由上訴人轉交，僅省略中間之交付過程，則本件借款之實際交付金額應為189,000元（178,000＋5,000＋6,000＝189,000）。至預扣1個月利息37,500元部分，依上開最高法院決議見解，不得計入貸與本金之金額中，併予敘明。
⒊按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效，但其規定並
不以之為無效者，不在此限；法律行為，係乘他人之急迫、輕率或無經驗，使其為財產上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平者，法院得因利害關係人之聲請，撤銷其法律行為或減輕其給付，前項聲請，應於法律行為後1年內為之，民法第71條、第74條分別定有明文。第1筆借款如上所述，約定借款金額為250,000元，約定每月利息為37,500元，換算結果，約定利息為週年利率180％（37,500×12÷250,000＝180％），上訴人主張約定利率應以被上訴人所辯認定為週年利率18％，尚無可採，又約定利率既高達180％，被上訴人所為顯屬不法重利行為，甚為明確，刑事重利二審案件所見略同可供參酌（詳原審卷第7頁起），被上訴人出借之所為違反禁止規定雖可認定，但依民法第74條規定，上開違反禁止規定行為僅得於1年內訴請法院撤銷，而非當然無效，而上訴人並未依法訴請法院撤銷，則尚難認第1次借款行為無效。
⒋次按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充
原本，民法第323條前段定有明文；又約定利率，超過週年利率20％者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，民法第205條定有明文，而超過法定最高限額利率之利息部分，依上開規定，僅債權人無請求權而已，並非約定無效，而謂其債權不存在，換言之，超過部分僅為自然債務，尚非無效，債權人請求時，債務人對於超過部分得拒絕給付，但已為任意給付者，不得謂係不當得利，請求返還，因貸與人受領超過部分之利息，具有法律上原因，不成立不當得利，又債務人只要依自己意思而為給付時，縱不知民法第205條之規定，仍不得請求返還，此有臺灣高等法院90年度上更字第12
0號判決意旨可資參照。而如上所述，第1筆借款之時間為96年11月2日，借款金額為189,000元，以週年利率180％計算之每月利息為28,350元（189,000×180％÷12＝28,350），上訴人於96年12月3日、97年1月2日、同年3月5日、同年5月間，分別任意給付而償還被上訴人37,500元、
37,500元、37,500元、6,000元，則該償還金額自應依上開法文規定之償還順序抵充，即96年12月3日給付之37,500元，其中28,350元償還已到期之96年11月2日至同年12月1日利息，所剩9,150元（37,500－28,350＝9,150）償還本金後，本金所剩為179,850元（189,000－9,150＝179,85
0），97年1月2日給付之37,500元，先償還到期之96年12月2日至97年1月1日利息26,978元（179,850×180％÷12＝26,978，小數點以下四捨五入），所剩10,522元（37,500－26,978＝10,522）償還本金後，本金所剩為169,328元（179,850－10,522＝169,328），97年3月5日所給付之37,500元，其中25,399元（169,328×180％÷12＝25,399，小數點以下四捨五入）先償還到期之97年1月2日至同年
2月1日之利息，所剩12,101元（37,500－25,399＝12,101），持續償還已到期之97年2月2日至同年2月15日利息（169,328×180％÷365＝835，小數點以下四捨五入，12,101÷835＝14，餘411）後，尚餘411元，加計97年5月給付之6,000元，可償還已到期之97年2月16日至同年2月23日之利息（【411＋6,000】÷835＝8，小數點以下四捨五入），上訴人主張可依被上訴人所辯，就其96年12月3日、97年1月2日所分別給付之37,500元，其中7,500元支付利息，其餘30,000元抵充原本，尚無可採。依上所述，第
1筆借款尚餘本金為169,328元，利息則清償至97年2月23日。另最高法院41年台上字第807號判例所稱「民法第323條所規定先抵充之利息，僅指未超過法定利率限制之利息」，依其後之說明，係指不得依民法第323條規定，逕謂約定超過法定利率限制之利息，已為任意給付，而得先抵充利息，則已任意給付之超過法定利率利息，即得依民法第323條規定先充利息，再充本金，而本件第一筆借款兩造約定之每月利息為37,500元，而上訴人第1、2次交付上開金額支票之時間如前所述，緊接於借款之1個月後、2個月後，上訴人係依約定任意給付已到期之該月利息，甚為明確，依上所述，自應先行抵充已到期之該月利息，上訴人錯引上開最高法院判例，認超過法定利率之利息無民法第323條抵充規定之適用，尚無可採，附此陳明。
⒌復按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252條定有明文；又約定之違約金是否相當，需依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準，此有最高法院49年台上字第807號、79年台上字第1915號判例可資參照。審酌兩造就第1筆借款已有前述高達週年利率180％之利息約定，且上訴人已依約於數月間給付高達118,500元（37,500×3+6,000=118,500）之利息，而被上訴人除利息損害外，未能舉證證明尚受有何損害，參酌近年經濟景氣低迷，債務人無力還款之情形比比皆是，一般金融機構之貸款實務，若已請求消費借貸金額高達20％之利息，雖無其他擔保，亦多不再額外加收違約金，且降低本息金額與債務人協商者甚眾，相較於被上訴人就超過週年利率20％部分之約定利息雖無請求權，但週年利率20％之利息水準已高，且有系爭第35號土地設定之抵押權供擔保，借款債權未能受償之風險低等一切情狀，認該筆借款「按本金之20％計收懲罰性違約金」之違約金約定過高，應酌減至借貸本金
1％即1,693元（169,328×1％＝1,693，小數點以下四捨五入）為適當。
⒍按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。本件上訴人於原審之聲明如上所述，為「確認被上訴人對上訴人之債權於超過191,500元（含第1、2筆借款債權）部分不存在」（詳原審卷第58頁），雖未清楚表示訴請確認不存在之債權客體含第1、2筆借款之利息及違約金，但依一般社會常情，在會算或催討借款債權時，通常均包含相關之利息及違約金債權，況本件借貸過程已有清償之事實，清償對象究為借款本金、利息或違約金，將影響未償本金、利息、違約金之數額，各該數額本難單獨會算，且在訴訟過程中，兩造除借款本金外，對利息、違約金之約定均有相當爭執，足見上訴人起訴請求確認之範圍，除借款本金外，亦含相關之利息及違約金，併予敘明。
㈤關於第2筆借款之違約金應否酌減及其金額：
兩造就第2筆借款之尚餘本金及利息部分均未上訴，原審此部分之判決已確定，審酌依上開確定判決之認定，兩造就該筆借款係約定週年利率120％（10％×12＝120％），上訴人雖尚未支付此部分之利息予被上訴人，然如上所述，被上訴人僅有利息損害，並參酌如上之其他一切情狀（不動產擔保部分係由上訴人之父李大樹以系爭第266號土地設定抵押權供擔保），本院認此筆借款「按本金之20％計收懲罰性違約金」之違約金約定亦屬過高，同應酌減至借貸本金1％即1,200元（120,000×1％＝1,200）為適當。
七、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人對其如附表一所示借款（第1筆借款）債權，於超過本金169,328元及自97年2月24日起至清償日止按週年利率20％計算之利息，暨違約金1,
693元之部分其債權不存在，為有理由，應予准許；原審就如附表一所示借款確認於超過本金189,000元及自97年6月
2日起至清償日止按週年利率20％計算之利息，暨違約金1,
890元之部分，被上訴人對上訴人之借款債權不存在，認定被上訴人對上訴人存在之借款債權多於本院上開認定（原審認定本金為189,000元，較本院認定之169,238元多19,672元，然本院認定之利息起算日較原審提早3月6日即3.2個月，乘以本院認定之本金，該段時間較原審認定應多付之利息為9,031元《169,328×【20％÷12】×3.2＝9,031，小數點以下四捨五入》，少於上開本院認定應少付之本金，故本院認定較有利於上訴人），故原審認定不存在部分，均與本院所認定之金額相符，反之，推認借款債權存在部分，尚有部分不合，上訴人提起上訴，指摘原審就如附表一所示借款於超過53,000元及自97年6月2日起至清償日止按週年利率18％計算之利息，暨530元之違約金，而少於本金169,
328元及自97年2月24日起至清償日止按週年利率20％計算之利息，暨違約金1,693元之部分，未確認被上訴人對其之借款債權不存在不當，求予廢棄改判，尚無理由，應駁回其上訴；指摘於超過本金169,328元及自97年2月24日起至清償日止按週年利率20％計算之利息，暨違約金1,693元，而少於本金189,000元及自97年6月2日起至清償日止按週年利率20％計算之利息，暨違約金1,890元之部分，未確認被上訴人對其之借款債權不存在不當，求予廢棄改判，尚無不合，應由本院予以廢棄，並改判如主文第1至2項所示。就如附表一所示借款，被上訴人對上訴人存在之違約金債權，原審認定之存在金額過高，業如前述，另就如附表二所示借款，被上訴人對上訴人存在之違約金債權，原審認定並無不當，被上訴人指摘原審認定違約金存在之金額過低，請求廢棄改判，均無理由，應駁回其附帶上訴。
貳、反訴部分：
一、附帶上訴人起訴主張：附帶被上訴人先後向伊借款500,000元及300,000元，依消費借貸之法律關係，請求返還上開借款，並聲明：附帶被上訴人應給付附帶上訴人800,000元及自借款日起至清償日止，按週年利率20％計算之利息，暨以本金20％計算之違約金。附帶被上訴人抗辯：伊先後借款250,000元及150,000元，就250,000元部分實拿178,000元，且已先後清償利息37,500元、37,500元、37,500元、16,000元，另就150,000元部分實拿不及12萬元，並聲明：駁回附帶上訴人之訴。
二、原審以同上理由，判決：㈤附帶被上訴人應給付附帶上訴人189,000元及自97年6月2日起至清償日止按週年利率20％計算之利息，暨1,890元之違約金；㈥附帶被上訴人應給付附帶上訴人120,000元及自97年2月4日起至清償日止按週年利率20％計算之利息，暨1,200元之違約金；㈦附帶上訴人其餘之訴駁回（第㈧項訴訟費用及第㈩項假執行、免假執行部分未予記載）。附帶被上訴人不服提起上訴，補充主張如上，並聲明：㈠原判決第4項（第5項之誤）關於附帶被上訴人應給付附帶上訴人於超過53,000元及自97年6月2日起至清償日止按週年利率18％計算之利息，暨530元之違約金部分均廢棄；㈡上開廢棄部分，附帶上訴人第一審之訴駁回；㈢附帶上訴人之附帶上訴駁回。附帶上訴人於準備程序補充抗辯如上，並聲明：㈠原判決第7項關於駁回下列附帶上訴人之訴部分廢棄；㈡原判決第5項關於違約金部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人48,110元；㈢原判決第6項關於違約金部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人22,800元。
三、如上所述，就第1筆借款，附帶上訴人對附帶被上訴人存在之借款債權，為本金169,328元及自97年2月24日起至清償日止按週年利率20％計算之利息，暨違約金1,693元，附帶上訴人訴請附帶被上訴人給付，於上開範圍尚無不合，應予准許，超過上開範圍尚無理由，應予駁回，附帶被上訴人提起上訴，指摘原審判決其應給付附帶上訴人，於超過53,000元及自97年6月2日起至清償日止按週年利率18％計算之利息，暨530元之違約金，而少於本金169,328元及自97年2月24日起至清償日止按週年利率20％計算之利息，暨違約金1,693元之部分不當，求予廢棄改判，尚無理由，應駁回其上訴；指摘原審判決其應給付附帶上訴人，於超過本金169,
328元及自97年2月24日起至清償日止按週年利率20％計算之利息，暨違約金1,693元，而少於本金189,000元及自97年6月2日起至清償日止按週年利率20％計算之利息，暨違約金1,890元之部分不當，求予廢棄改判，尚無不合，應由本院予以廢棄，並改判如主文第3至4項所示。就如附表一、二所示借款，原審認定之違約金金額均無過低情形，附帶上訴人指摘原審判決應給付之違約金金額過低，請求廢棄改判，均無理由，應駁回其附帶上訴。
據上論結，本件本訴及反訴部分之上訴，均為一部有理由，一部無理由，本訴及反訴部分之附帶上訴，均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中華民國101年4月26日
民事第六庭審判長法官陳嘉惠
法官李怡諄法官鄭峻明以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國101年4月26日
書記官何慧娟附表一：第1筆借款┌──┬───┬───┬────┬───────┬───┬────────┐│日期│上訴人│被上訴│本判決認│提供擔保│原約定│清償金額│││主張之│人抗辯│定之借款││之利息││││借款金│之借款│金額││││││額│金額│││││├──┼───┼───┼────┼───────┼───┼────────┤│96年│25萬元│50萬元│189,000│如附表三編號1│月利率│提供如附表三編號││11月│（未約│（約定│元（違約│所示本票（詳本│15％│3、4所示支票供││2日│定應給│按本金│金應酌減│院另案卷宗第41││清償，又於97年3│││付違約│之20％│為按本金│頁）、編號2所││月5日經由黃鳳榮│││金）│計收懲│之1％計│示支票（詳本院││償還37,500元，再││││罰性違│算）│另案卷宗第41頁││於97年5月間經由││││約金）││），並由李瑞林││蔡勝雄償還6,000││││││提供其所有系爭││元。││││││第35號土地設定││││││││擔保債權額50萬││││││││元之抵押權予被││││││││上訴人。│││└──┴───┴───┴────┴───────┴───┴────────┘附表二：第2筆借款┌──┬───┬───┬────┬───────┬───┬────────┐│日期│上訴人│被上訴│本判決認│提供擔保│原約定│清償金額│││主張之│人抗辯│定之借款││之利息││││借款金│之借款│金額││││││額│金額│││││├──┼───┼───┼────┼───────┼───┼────────┤│97年│15萬元│30萬元│12萬元（│提供如附表三編│月利率│無││2月│（未約│（約定│違約金應│號5、6所示本票│10％│││4日│定應給│按本金│酌減為按│（詳本院另案卷│││││付違約│之20％│本金1％│宗第42頁），並│││││金）│計收懲│計算）│由李大樹提供其││││││罰性違││所有系爭第266││││││約金）││號土地設定擔保││││││││債權額30萬元之││││││││抵押權予被上訴││││││││人。│││└──┴───┴───┴────┴───────┴───┴────────┘附表三：
┌──┬──┬─────┬────────┬─────┬───────┐│編號│種類│金額│發票人│票據號碼│備註││││（新台幣）││││├──┼──┼─────┼────────┼─────┼───────┤│1│本票│250,000元│李瑞林│TH0000000││├──┼──┼─────┼────────┼─────┼───────┤│2│支票│250,000元│高雄市私立 明欣托 │AB0000000│付款人： 華泰商 │││││兒所、李瑞林││業銀行高雄分行│├──┼──┼─────┼────────┼─────┼───────┤│3│支票│37,500元│高雄市私立明欣托│AB0000000│付款人：華泰商│││││兒所││業銀行高雄分行│├──┼──┼─────┼────────┼─────┼───────┤│4│支票│37,500元│高雄市私立明欣托│AB0000000│付款人：華泰商│││││兒所、李瑞林││業銀行高雄分行│├──┼──┼─────┼────────┼─────┼───────┤│5│本票│150,000元│李大樹、李瑞林│440251││├──┼──┼─────┼────────┼─────┼───────┤│6│本票│150,000元│李大樹、李瑞林│673478││└──┴──┴─────┴────────┴─────┴───────┘