裁判字號：臺灣新竹地方法院98年訴字第267號刑事判決
裁判日期：民國98年11月17日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決98年度訴字第267號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人鍾添錦律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第3663號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，持有空氣槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本案判決確定後拾個月內向公庫支付新臺幣拾萬元，以及於緩刑期間向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。扣案之空氣槍壹支（槍枝管制編號：
0000000000號）、小型二氧化碳鋼瓶壹包、鉛彈壹包、狙擊鏡壹支均沒收。
事實
一、甲○○於民國97年5、6月間某日，經由網路向某真實姓名年籍不詳之人購得具殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），未經許可持有上開槍枝，並將之置放在新竹市○區○○路2段45巷38弄7號住處。嗣於98年5月5日18時10分許，為警持本院核發之98年度聲搜字第328號搜索票至甲○○前揭住處當場查獲，並扣得上開具殺傷力之空氣槍
1支，及其所有供該空氣槍使用之狙擊鏡1支、小型二氧化碳鋼瓶1包、鉛彈1包。
二、案經新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之；刑事訴訟法第159條第1項、第208條第1項分別定有明文。是檢察官依刑事訴訟法第208第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，而囑託包括檢察官直接囑託及概括指定而由警察機關逕送鑑定之情形。查桃園縣政府警察局於本案偵查中，受檢察官概括指定而由警察機關逕送鑑定所為之槍彈鑑定書，屬刑事訴訴法第159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」，所稱「法律有規定者」之例外情形，此因「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於檢察官，依刑事訴訟法第
159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，應具有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官非以證人身分傳喚，而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言（最高法院97年度台上字第2175號判決意旨參照）。經查， 傅柏峰 於98年6月23日經檢察官以被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，尚不能因其未經具結，即當然認為未具證據能力。
三、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件被告及辯護人於本院準備程序及審理時，均表示對於檢察官所提各項證據方法之證據能力並無意見，本院審酌上開各該證據均無違背法定程序取得之情形，相關陳述人亦未曾主張非出於任意性或不正取供，足信作成時之情況，應無違法或不當情事，因而認為適當，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所根據的證據及理由：㈠上開事實迭據被告甲○○於警詢、偵查及本院行準備程序
暨審理中坦承不諱，核與證人傅柏峰於偵查中之證述情節大致相符（見偵查卷第87至88頁），且有新竹市警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等附卷可稽，此部分事實，可堪認定。
㈡而上開扣案之槍枝、小型二氧化碳鋼瓶及鉛彈，經送請桃
園縣政府警察局鑑定，並以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑驗後，認送鑑空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，槍長約100cm、高約25cm，內襯金屬管，經實際裝填直徑5.5mm、重量1.1g之金屬彈丸作為試射用彈丸試射3顆，分別測得發射速度為164、165、163公尺／秒，計算其彈丸動能為14.79、14.97、14.61焦耳，換算其單位面積動能為62.26、63.03、61.51焦耳／平方公分；送鑑小型二氧化碳鋼瓶1包係二氧化碳氣體之高壓鋼瓶；送鑑鉛彈1包係直徑約5.5mm、重量約1.10g之金屬彈丸，此有該局98年5月15日桃警鑑字第0980014202號鑑定書、照片等在卷可查（見偵查卷第72至76頁）。
再依該鑑定書所附之殺傷力之相關數據所載：「一、殺傷力定義：依據司法院秘書長81.6.11秘台廳（二）字第06
985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。二、殺傷力之相關數據：（一）依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層。（二）內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。（三）美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。」，對照上開數據，被告所持有之空氣槍（槍枝管制編號：0000000000號），確具有殺傷力乙情，應堪認定。此外，復有該具殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、狙擊鏡1支、小型二氧化碳鋼瓶1包、鉛彈1包扣案可佐。綜上所述，足認被告前揭自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所稱之槍砲、彈藥，依同
條例第5條之規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。扣案之空氣槍（槍枝管制編號：0000000000號），既經鑑定係具殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之空氣槍，故核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪。
㈡本件被告並無任何前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
在卷可證，其在金順益環保科技有限公司擔任拆除員職務，尚須奉養母親及扶養已離職現未有工作之妻子 王寶貴 、車禍受傷之孩子 彭絲敏 等情，有戶籍謄本、被告之在職證明、王寶貴之新竹市南寮國民小學離職證明書、彭絲敏之診斷證明書及新竹市海濱里里長 彭天麟 出具之證明書各一份附卷足憑（見本院卷第21至28頁），而其係在拍賣網站因一時好奇而購入上開空氣槍，持有期間非長，且被告於本院審理時供稱僅用該空氣槍射擊住處附近空地上之瓦片、磚塊等語，是堪認被告現有正當之工作，持有空氣槍之動機單純，對於槍枝之使用管控亦自我節制，與一般持有槍枝者係為自衛防身或尋仇者迥異，復無證據證明其持以從事不法惡行，則被告持有前揭空氣槍對社會治安應不致產生嚴重之危害，衡諸上情，可認其犯案情節尚屬輕微，而其所犯之罪法定最輕本刑與其犯罪情節相較，客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，因而認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
㈢爰審酌槍枝性質上屬高度危險之物品，極易對他人生命、
身體造成傷害，非法持有槍枝對社會治安潛藏高度危害，被告無故持有具殺傷力之空氣槍，對社會之秩序及安寧，勢將會產生不安，實值非難，惟念及被告並無何前科、素行良好、持有上開空氣槍之犯罪動機與目的單純、持有具有殺傷力之槍枝數量僅有1支、持有之期間非長、且未以上開槍枝供犯罪使用，對於社會治安危害不大及被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例之重罪，仍始終承認犯行、坦然面對司法，顯具悔意，另兼衡其學歷為國中畢業、其生活狀況、品行等一切情狀，量處如主文所示之刑及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
㈣查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且有
正當之工作，均如前述，其因一時失慮觸犯本件罪刑，經此次偵審程序及刑之宣告，對於持有管制槍枝之嚴重性當知所警惕，日後應無再犯之虞，本院認基於國家社會之資源有效配置及被告個人未來生活規劃等考量，非無暫緩執行刑罰之餘地，是被告本件所受宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑5年，以勵自新。然被告未經許可持有空氣槍，所為犯行乃違反槍砲彈藥刀械管制條例之重罪，對於社會治安有相當程度之潛在危害，為具體使被告得確切知悉其所為對社會治安之負面影響，促使其日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，並使被告能以義務勞動方式彌補其犯罪所生損害等考量，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，爰併依刑法第74條第2項第4款、第5款之規定，諭知被告於判決確定後10個月內，應向公庫支付新臺幣（下同）10萬元，及應於緩刑期間，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，以期符合本件緩刑目的（若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告），復依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告於緩刑期間付保護管束，俾由地方法院檢察署之觀護人予以適當之督促，以觀後效。
㈤沒收部分：
⒈扣案之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），
依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定，未經許可不得持有之，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；扣案之鉛彈1包，係直徑約5.5mm、重量約1.10g金屬彈丸、扣案之小型二氧化碳鋼瓶1包係二氧化碳氣體之高壓鋼瓶，此有桃園縣政府警察局98年5月15日桃警鑑字第0980014202號鑑定書在卷可佐。
上開物品業據被告供承為其所有，係供其所持具殺傷力之空氣槍擊發之用，另該扣案空氣槍送請桃園縣政府警察局鑑定是否具殺傷力，即係以前開扣案之鉛彈作為該槍枝之試射彈丸，且經試射後認具殺傷力，亦有該鑑定書可憑。足見扣案空氣槍殺傷力之最終實現，除需裝置高壓氣體鋼瓶於空氣槍之上，以使該空氣槍轉化高壓氣體而賦予適用之彈丸足以穿透人體皮肉層之動能外，倘無適用彈丸用供擊發，亦絕無從對人體產生實害結果之可能；反之，倘有適當之彈丸用供擊發，甚經瞄準人體射擊，其危險性亦絕非單純持有空氣槍可相比擬，而極可能產生一定之實害結果。由是當可推論扣案被告所有之小型二氧化碳鋼瓶1包、鉛彈1包，與被告所犯持有空氣槍罪之間具有密切關聯性，自屬供犯本罪所用之物；另扣案之狙擊鏡1支為被告所有，係用在扣案具有殺傷力之空氣槍上，供作上開空氣槍之配備，亦據被告供承在卷，則前開小型二氧化碳鋼瓶1包、鉛彈1包、狙擊鏡1支均為供其犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款之規定，均併予宣告沒收。
⒉至其餘扣案空氣槍4支（槍枝管制編號：0000000000號
、0000000000號、0000000000號、0000000000號），經送桃園縣政府警察局鑑定，並以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑驗後，認送鑑空氣槍（槍枝管制編號：0000000000號），係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，槍長約16cm、高約10cm，內襯金屬管，經實際裝填直徑5.98mm、重量0.89g之金屬彈丸作為試射用彈丸試射3顆，測得最大發射速度為39公尺／秒，計算其彈丸動能為0.68焦耳，換算其單位面積動能為2.41焦耳／平方公分；認送鑑空氣槍（槍枝管制編號：0000000000號），係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，槍長約18cm、高約12cm，內襯金屬管，經實際裝填直徑4.5mm、重量0.38g之金屬彈丸作為試射用彈丸試射3顆，測得最大發射速度為88公尺／秒，計算其彈丸動能為1.47焦耳，換算其單位面積動能為9.25焦耳／平方公分，有前開鑑定書可按，是既已經3次試射，而彈丸單位面積動能均未達20焦耳/平方公分，應認不具殺傷力。至送鑑空氣槍（槍枝管制編號：0000000000號），於填充氣體時發現有漏氣現象，無法擊發彈丸測試，亦有前開鑑定書可按，是亦應認不具殺傷力。另送鑑空氣槍（槍枝管制編號：0000000000號），係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，槍長約22cm、高約13cm，內襯金屬管，經實際裝填直徑5.98mm、重量0.89g之金屬彈丸作為試射用彈丸試射3顆，分別測得發射速度為106、109、114公尺／秒，計算其彈丸動能為5.00、5.29、5.78焦耳，換算其單位面積動能為17.80、18.82、20.59焦耳／平方公分，此有前開鑑定書可按，既經3次試射，而其中2次彈丸單位面積動能均未達每平方公分20焦耳以上能夠穿入人體皮肉層之程度，顯見應不具殺傷力。綜上所述，其餘扣案空氣槍4支（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號），經送鑑定後既認不具殺傷力，故非違禁物，復非其他依法應沒收之物，爰不宣告沒收。
⒊再其餘扣案之鋼珠1包，被告供稱係其所有，惟均未使
用在本案具有殺傷力之空氣槍等語（見本院卷第16頁），核與本件被告違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行無關，亦非違禁物或其他依法應沒收之物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃秋婷到庭執行職務。
中華民國98年11月17日
刑事第一庭審判長法官陳健順
法官蔡川富法官王子謙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年11月17日
書記官鄭明枝附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。