裁判字號：臺灣新竹地方法院98年訴更字第2號刑事判決
裁判日期：民國98年11月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決98年度訴更字第2號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於臺灣新竹監獄執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第360號），本院判決後，因檢察官不服提起上訴，經臺灣高等法院發回更審，本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、甲○○曾於民國89年間，因施用毒品案件，經本院裁定移送觀察、勒戒結果，因認無繼續施用毒品傾向，於89年7月27日執行完畢出所。另於93年間，復因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑7月確定，於94年6月8日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔悟，基於施用第一級毒品之犯意，於97年10月22日下午1時許（起訴書誤載為97年10月22日傍晚某時），在新竹縣國道3號公路關西交流道附近草坪，以將第一級毒品海洛因加水稀釋置入注射針筒施打靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次，嗣於97年10月23日下午5時30分許，在新竹縣○○鎮○○路○○○巷○弄○號2樓為警查獲，因其另涉搶奪案，經本院裁定移送臺灣新竹看守所羈押，而於97年10月25日凌晨2時許，經所方人員徵得其同意採尿，送驗結果呈嗎啡類毒品陽性反應，始悉上情。
二、案經臺灣新竹看守所函請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。本件卷附之臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司97年10月29日、97年12月10日濫用藥物檢驗報告、詮昕科技股份有限公司97年11月5日濫用藥物尿液檢驗報告（見97年度毒偵字第2045號卷第22頁、98年度毒偵字第20號卷第4頁、97年度毒偵字第2069號卷第64頁），係上開公司依檢察機關概括授權囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第
1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，係屬傳聞法則之例外，自均得作為證據。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。若被告以外之人於審判中、警詢中之陳述有所不符時，必須具備特別可信性及必要性二要件，始得適用上開規定，認有證據能力，而得採為證據。而所謂「具有可信之特別情況」，係屬於證據能力之要件，法院應依被告以外之人為陳述時，是否出於真意、有無違法取供之情事等客觀上之環境或條件而為判斷，而就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，此有最高法院94年度台上字第629號判決意旨可佐。經查，證人乙○○在新竹縣政府警察局竹北分局警詢中，業就被告施用海洛因之始末證述綦詳，且在警詢中對被告施用海洛因之時間（97年10月22下午1時左右）、地點（新竹縣○○鎮○○○○道旁邊）等細節亦指訴明確，並當場閱覽調查筆錄後，在調查筆錄記載之末行簽名及按指印。而證人乙○○嗣後雖在審理中否認其在警詢中之證詞，改口證稱於97年10月22日伊與被告都在租屋處，並未與被告同至關西交流道云云，然衡諸證人乙○○係於97年10月23日下午5時30分許為警查獲後之翌日下午
1時30分許接受詢問，並未違反禁止夜間詢問之規定，且其於警詢之陳述係在為警逮捕到案後即製作筆錄，與本件犯行時間相距甚近，較無與被告勾串之機會，而其於警詢陳述之條理清晰，並無答非所問之情形，且亦未 陳明 遭何強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，顯係出於自由意志下所為之陳述，是自警詢時之客觀環境及其心理狀況而言，其對於被告施用毒品之時地等相關內容應無受到不當之暗示或干擾之情形，應有可信之特別情況，復為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，因公訴人及被告均未於本院準備程序、審判程序中表示意見，且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認均應有證據能力，併此敘明。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：訊據被告甲○○固坦承於97年10月23日下午5時30分許，在新竹縣○○鎮○○路○○○巷○弄○號2樓為警查獲，因其另涉搶奪案，經裁定移送臺灣新竹看守所羈押，嗣於97年10月25日凌晨2時許，經所方人員徵得其同意採尿，送驗結果呈嗎啡類毒品陽性反應，惟矢口否認其有於97年10月22日下午
1時許，在新竹縣國道3號公路關西交流道附近，施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊先前所述係因尚在提藥，而在精神恍惚下所為，故均與事實不符，伊僅有於97年10月22日晚上8、9時許，在其位於新竹縣○○鎮○○路○○○巷○弄○號2樓租屋處施用毒品，而該次業已經本院以97年度訴字第1278號判決確定，伊確無於本件檢察官起訴之時地施用海洛因云云。惟查：
㈠被告於97年10月23日下午5時30分許，在新竹縣○○鎮○○
路○○○巷○弄○號2樓為警查獲，因其另涉搶奪案，經本院裁定移送臺灣新竹看守所羈押，嗣於97年10月25日凌晨2時許，經所方人員徵得其同意採尿，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，以EIA酵素免疫分析法初步檢驗結果，呈鴉片類陽性反應，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，判定確呈嗎啡類陽性反應，此有臺灣新竹看守所收容人驗尿名冊對照表及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於97年12月10日出具之濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可查（見98年度毒偵字第20號卷第3至4頁）。參以台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司係經行政院衛生署認可之檢驗機構，而經該檢驗機構以氣相層析質譜儀進行確認，均不致產生偽陽性反應；又依醫學研究，毒品施用後於尿液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，若以靜脈注射或煙吸10至15毫克海洛因，尿液可檢出嗎啡之時間為11至54小時，而最大時限為11.3天，此有行政院衛生署管制藥品管理局97年12月31日管檢字第0970013096號函在卷可憑（見98年度毒偵字第20號卷17至18頁），足見被告確有於97年10月25日凌晨2時許，經臺灣新竹看守所人員徵得其同意採尿前回溯11日內之某日、時（不含為警查獲後至採尿前之時間），在不詳處所施用第一級毒品海洛因之行為無訛。
㈡被告對於其於97年10月22日下午1時許，在新竹縣國道3號
公路關西交流道附近，有以將第一級毒品海洛因加水稀釋置入注射針筒施打靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因乙情，業據其①於97年10月24日警詢時供稱：伊於97年10月22日下午1時許，在新竹縣○○鎮○○○○道旁與 葉文傑 、乙○○一起施用海洛因等語（見97年度毒偵字第2069卷第11至12頁）；②於97年10月24日偵訊時則供稱：伊有在新竹縣○○鎮○○○路附近施用毒品等語（見97年度毒偵字第2069卷第60頁）；③又於97年11月10日在臺灣新竹看守所羈押時出具自白書表示：伊於97年10月22日下午在關西交流道，將海洛因摻水置於針筒內注射血管之方式施用等語（見98年度毒偵字第20號卷第6頁）；④復於98年2月18日偵訊時亦供稱：伊於臺灣新竹看守所羈押時之供述內容係與事實相符，確係於97年10月22日下午在關西交流道附近草坪施用海洛因等語（見98年度毒偵字第360號卷第9頁），是被告對於自身涉案情節均已多次供述綦詳，苟非確有此情，被告豈會於警詢、偵查時均一再為相同之供述，甚且在新竹看守所羈押期間，除對施用海洛因之時間、地點明確供承外，亦對於施用之方式為清楚之交代。雖被告於98年2月18日偵訊時供稱：施用海洛因時間為97年10月22日下午接近晚上云云，與其先前歷次供述施用時間係於97年10月22日下午1時許稍有出入（見97年度毒偵字第2069卷第11至12、60頁、98年度毒偵字第20號卷第6頁），然人之記憶常隨著時間之經過而有所淡忘或滅失，是通常於事件發生之初所為之陳述，因無外力之干預或影響，經常也較與事實相符，被告警詢之供述距事發時間較相近，記憶也應較為清晰，況其亦未說明何以改稱施用時間為下午接近晚上之具體原因，復未提出證據以供本院查證，自應認以其前開多次所供述之97年10月22日下午1時許較為可採。
㈢另稽之證人葉文傑於97年10月24日警詢時證稱：「（問：一
同遭警方查獲之乙○○、甲○○、 鍾佳運 、 黃榮俊 有無吸食施打海洛因、安非他命毒品）乙○○、甲○○打海洛因毒品，因為前天我們三個還一起在關西施打海洛因毒品，鍾佳運、黃榮俊有沒有吸食施打海洛因、安非他命毒品我就不知道了。（問：你最後一次施打海洛因毒品是何時？在何處所施打？）97年10月22日下午13時許在新竹縣○○鎮○○○○道旁邊跟乙○○、甲○○一起施打的。」（見97年度毒偵字第2069號卷第17頁），是證人葉文傑之陳述內容，有致自己與被告同受刑事追訴或處罰之風險，衡諸常情，當無構詞誣攀陷害被告之理，且其證詞核與證人乙○○於97年10月24日警詢時證述：伊於97年10月22日下午13時許，在新竹縣○○鎮○○○○道附近，與葉文傑、甲○○一起施用海洛因等情相符。而證人乙○○與被告係朋友關係，彼此間並無仇恨或財務糾紛，此據被告供承在卷（見97年度毒偵字第2045號卷第
4頁、本院卷第16頁），足見證人乙○○與被告間並無仇隙怨恨可言，是倘若被告確無於97年10月22日下午1時許，在新竹縣國道3號公路關西交流道附近施用海洛因，則證人乙○○焉會無端構詞誣攀陷害被告之理乎？是以，證人葉文傑、乙○○之上開證述情節，乃屬信而有徵，洵堪採認，而足以佐證被告前揭之供述內容，確屬真實。此外復有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司97年10月29日、97年12月10日濫用藥物檢驗報告、詮昕科技股份有限公司97年11月5日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可佐（見97年度毒偵字第2045號卷第22頁、98年度毒偵字第20號卷第4頁、97年度毒偵字第2069號卷第64頁），此部分事實應堪認定。
㈣被告雖以前揭情詞置辯，惟被告前於警詢、偵查中並未提及
其所辯上情，直至本院審理中始抗辯前詞，而其亦迄未能提出任何相關具體事證，以供本院查證，則被告上開所辯是否為真，已非無疑，難以遽信，且查：
⒈被告分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安
非他命之犯意，於97年10月22日晚上8、9時許，在其當時位於新竹縣○○鎮○○路○○○巷○弄○號2樓租屋處，分別施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命各1次；又分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年10月23日下午1時許，在上開租屋處，分別施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命各1次。嗣於同年月23日下午5時30分許，為警在上址查獲等事實，業經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於97年12月3日以97年度毒偵字第2045、2069號起訴書起訴後，經本院於98年1月19日以97年度訴字第1278號（下稱前案）判決分別判處有期徒刑9、5、9、5月，應執行有期徒刑1年10月，並於98年2月16日確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可稽，並經本院依職權調取前案偵查及刑事卷宗核閱屬實，合先敘明。
⒉據被告於98年2月18日偵查時供稱：「（問：提示台灣新
竹看守所自白書、調查筆錄所述是否實在？有無補充？）是。沒有。（問：是否確有於97年10月22日下午，在關西交流道附近的草坪施打海洛因0.5cc？）是。（問：確切施打時間？）接近晚上。（問：提示97年度訴字第1278號判決有無上訴？）沒有。（問：本次判決之4次施用行為，是否與自白之施用行為不同？）是。（問：為何當時未向警方供述此事施用毒品行為？）因當時我在提藥，故未向警方說。（問：是否於10月25日被收押，又被所方驗尿驗出才向所方自白？）當時我也還在提藥，但採尿送驗後，經我回想還有此次施用行為，當時驗尿結果尚未出來。」（見98年度毒偵字第360號卷第9至10頁），足見本件檢察官係於前案經本院於98年1月19日判決，且經被告於同年月22日收受判決正本，嗣於同年2月16日確定後，始傳喚被告到庭應訊，被告自應知悉此次訊問之犯行係與前案確定判決相異之案件。而檢察官於訊問過程中亦先就被告先前之供述，確認是否係出於其自由意志及真實性，並提示臺灣新竹看守所戒護科收容人談話（調查）筆錄、臺灣新竹看守所收容人自白書供其閱覽後，被告仍供稱其先前之供述內容係與事實相符，並就先前供述經過詳予說明，亦未陳明其先前供述有何出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，益徵被告確有於97年10月22日下午1時許，在新竹縣國道3號公路關西交流道附近施用海洛因無訛，是被告所辯當時在提藥致所述不實云云，委不足採。再者，檢察官於當日訊問時復提示前案判決書，以供被告辯認本案施用毒品之犯行與前案確定判決之犯行間，是否係出於不同之犯意決定，而在相異時地之另一獨立行為，倘被告確僅有於97年10月22日晚上8、9時許，在其位於新竹縣○○鎮○○路○○○巷○弄○號2樓租屋處施用毒品，當可於訊問時向檢察官陳明此情，以免同一施用毒品行為，遭重複訴追處罰，然被告不僅未為陳明，反在檢察官提示前案判決書後，仍明確供稱本案係在相異時地之另一獨立行為，此在在均足徵被告於97年10月22日下午1時許，在新竹縣國道3號公路關西交流道附近確有施用海洛因。
㈤至證人乙○○雖於本院審理中改證稱：伊於97年10月22日均與被告在租屋處，並未與被告同至關西交流道云云，惟查：
⒈證人乙○○前於97年10月24日警詢時即證述：「（問：一
同遭警方查獲之葉文傑、甲○○、鍾佳運、黃榮俊有無吸食施打海洛因、安非他命毒品）葉文傑、甲○○跟我有施打海洛因毒品，鍾佳運、黃榮俊有沒有吸食施打海洛因、安非他命毒品我就不知道了。（問：你最後一次施打海洛因毒品是何時？在何處所施打？）97年10月22日下午13時左右在新竹縣○○鎮○○○○道旁邊跟葉文傑、甲○○一起施打的。」（見97年度毒偵字第2069號卷第24頁），是證人乙○○就被告施用海洛因之始末證述綦詳，且對被告施用海洛因之時間（97年10月22下午1時左右）、地點（新竹縣○○鎮○○○○道旁邊）等細節亦指訴明確，並當場閱覽調查筆錄後，在調查筆錄記載之末行簽名及按指印。衡諸證人乙○○警詢之陳述條理清晰，並無答非所問之情形，且其亦未陳明遭何強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，顯係出於自由意志下所為之陳述，是依警詢時之客觀環境及其心理狀況而言，其對於被告施用毒品之時地等相關內容應無受到不當之暗示或干擾之情形。
⒉再者，證人乙○○於警詢之證詞核與證人葉文傑於97年10
月24日警詢時證述：伊於97年10月22日下午13時許，在新竹縣○○鎮○○○○道附近，與被告及乙○○一起施用海洛因等語相符，衡諸證人乙○○之陳述內容，有致自己與被告同受刑事追訴或處罰之風險，又證人乙○○與被告係朋友關係，彼此間並無仇恨或財務糾紛，此據被告供承在卷（見97年度毒偵字第2045號卷第4頁、本院卷第16頁），足見證人乙○○當無構詞誣攀陷害被告之理，其於警詢之證述應屬非虛，可以採信。
⒊另證人乙○○於98年11月3日審理中證稱：「（問：你如
何肯定97年10月22日都沒有到關西交流道？）因為我們都在家中租屋處，因為身上有東西，所以不用去找人家拿東西。（問：現在已經是98年11月3日為何對於一年前的事情如何清楚？）當時我印象深刻，因為當天我們東西很多，所以記得很清楚。」（見本院卷第30至31頁），是證人乙○○於審理時既證述伊對於當日情節迄今仍記憶深刻，應可就當日其與被告之行蹤及其為何於警詢有不利被告之證述內容，為清楚之陳述及解釋。然證人乙○○於審理中復證述：「（問：既然印象這麼深刻，為何警察問你的時候，會出現關西交流道的地點？）像我們有在施用毒品的人，在用藥的時候印象不是很清楚，因為我們在製作筆錄，我大哥葉文傑說是在關西交流道吃，所以我也跟著說是在關西交流道，可是我也不知道事實是什麼。（問：葉文傑製作筆錄時，你是否在旁邊？）當時警察問我說在何處施用，我說不知道，警察說你哥哥葉文傑說在關西交流道，所以我就說是在關西交流道。（問：你剛剛不是說是在家裡施用，為何不知道在何處施用？）我也不知道。但是沒有在關西交流道施用。」（見本院卷第31頁），是證人乙○○對於當日情節僅空言未與被告同至關西交流道，然細譯其證述內容又多所矛盾，故證人乙○○對於當日情節迄今是否仍記憶深刻，不無疑問，且對於其警詢時不利被告之證述，何以於本院審理中翻異前述更易其詞，復未能有明確之交代。而人之記憶常隨著時間之經過而有所淡忘或滅失，距事發時間較相近，記憶應較為清晰，且通常於事件發生之初所為之陳述，因無外力之干預或影響，經常也較與事實相符，對此證人乙○○於本院審理時亦同證述：「（問：施用毒品是否腦筋會退化？）是的。（問：既然會退化，應該是在97年10月22日所說的話比較正確？）是的。不可能在一年前每件事情都記得清楚。」（見本院卷第31頁），足認證人乙○○於本院審理中所證係事後維護被告之詞，無由採信，應以證人乙○○於警詢之證述其係於97年10月22日下午1時許，在新竹縣○○鎮○○○○道附近，與被告及葉文傑一起施用海洛因等情與事實較為相符。
㈥據上各節相互勾稽，已足認定被告所辯均顯屬臨訟飾卸之詞
，委無足取。本案事證明確，被告之上揭犯行洵堪認定，應依法論科。
二、查海洛因為毒品危害防制條例所稱之第一級毒品，觀諸該條例第2條第2項第1款規定甚明。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告有犯罪事實欄所載之犯罪科刑執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑之罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告 素行 ，前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒、判處刑責確定並執行完畢後仍未戒除毒癮，已徵其素行非佳，竟仍不知戒惕，再次為本件施用毒品之犯行，顯見其自制力薄弱，惟考量其犯罪之動機、目的單純，且其施用毒品乃戕害個人身心健康，尚未危及他人，兼衡其犯罪之手段、施用時間、施用方式及其智識程度，並參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃秋婷到庭執行職務。
中華民國98年11月17日
刑事第一庭審判長法官陳健順
法官蔡川富法官王子謙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年11月17日
書記官鄭明枝附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。