裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上訴字第1162號刑事判決
裁判日期：民國110年08月04日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第1162號上訴人即被告 劉有達 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第875號中華民國110年4月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第6388號、第8998號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉有達犯附表所示之罪，各處附表「主文」欄所示之刑及沒收，應執行有期徒刑肆年。
犯罪事實
一、劉有達明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且經行政院衛生福利部公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，依法不得非法持有、販賣及轉讓，竟仍基於販賣、轉讓之各別犯意，分別為下列犯行：
㈠劉有達於民國109年2月12日上午2時許，在UT聊天室與林
郁峯聯繫後，即基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，改以其所有附表一編號3所示手機內安裝之LINE軟體與 林郁峯 聯繫，談妥交易毒品之種類、數量、時間及地點後，劉有達於同日上午2時40分許，至臺中市○○區○○路000號旁之選物販賣機店內，將以香菸盒包裝，毛重約0.4公克之第二級毒品甲基安非他命1包，放置於店內兌幣機上方鐵盒內，並在店門口等候林郁峯前來。嗣於同日2時45分許，林郁峯到達現場與劉有達碰面後，即將新臺幣（下同）2千元交與劉有達，經劉有達告知毒品放置位置，林郁峯即至上開鐵盒內拿取劉有達放置之第二級毒品甲基安非他命，以此方式完成販賣第二級毒品甲基安非他命之交易，而銀貨兩訖。
㈡林郁峯於109年2月12日下午2時20分許，因持有向劉有達
購買之甲基安非他命經警查獲，林郁峯為配合警方查緝其毒品上手，遂於同年月23日下午4時許與劉有達所有附表一編號3所示手機內安裝之LINE軟體聯繫，佯稱欲向其購買2千元之甲基安非他命。劉有達即基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，與林郁峯約定交易之時間、地點後，於同日晚上7時15分許，雙方在臺中市○○區○○○○街00號之安順商務旅館見面，林郁峯當場交付2千元價金與劉有達，待劉有達交付附表一編號1所示甲基安非他命與林郁峯後，旋即為警當場逮捕而未遂，並在林郁峯處扣得附表一編號1所示甲基安非他命，及在劉有達處扣得附表一編號3、4所示之物，於當日晚間7時25分許徵得劉有達同意，前往其投宿之安順商務旅館608室查扣附表一編號2、5至7所示之物，因而循線查悉上情。
㈢劉有達另基於轉讓禁藥之犯意，於109年2月23日下午3時
至4時間某時許，在安順商務旅館608號房內，將其所有之甲基安非他命（無證據證明淨重達10公克以上）置於吸食器內，無償提供與 楊睿 凡施用，以此方式轉讓甲基安非他命與 楊睿凡 1次。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本案以下所引各項對被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告及辯護人於原審準備程序、審理及本院審理時均同意作為證據（見原審卷第173、399頁；本院卷第169頁），迄至本院言詞辯論終結前復均未聲明異議，本院審酌該等陳述並無證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
二、關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）劉有達對於上開犯罪事實，迭自警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見109偵6388卷第35至39、265至267、277至282頁；原審卷第17
1至172、390至393頁；本院卷第178至180頁），核與證人林郁峯於警偵訊（見109他1647卷第33至35、108、183至
184、191至193、213至214頁；109偵8998卷第165至168頁）、證人楊睿凡於警偵訊（見109偵6388卷第323至325、381至383頁）之供述情節大致相符，並有警員 陳利年 109
年2月16日偵查報告（見109他1647卷第7至9頁）、偵查佐 潘又禎 109年2月19日偵查報告（見109他1647卷第63至73頁）、臺中市政府警察局第五分局109年2月12日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、蒐證照片（見109他1647卷第19至28頁；109偵6388卷第241頁）、被告與購毒者林郁峯之LINE對話紀錄翻拍照片（見109他1647卷第29至31、203至205頁；109偵6388卷第307至308頁）、臺中市○○區○○路000號之選物販賣機店之電子地圖街景照片、店內平面圖、109年2月12日監視器錄影畫面翻拍照片（見109他6388卷第39至45、117至121、125至133、139至147
頁；109偵6388卷第217至221、223至237、289至291頁）、臺中市○○區○○路000號統一超商栗林門市109年2月12日店內、外監視器錄影畫面翻拍照片（見109他1647卷第135至139頁）、安順商務旅館109年2月23日監視器錄影畫面翻拍照片（見109他1647卷第207至210頁；109偵6388卷第
107至110、311至314頁）、臺中市政府警察局第五分局證物採驗報告（見109他1647卷第57頁）、臺中市政府警察局第五分局109年2月23日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見109偵6388卷第59至65、69至75、79至85頁）、109年2月23日安順商務旅館現場蒐證照片（見109偵6388卷第97至105頁）、衛生福利部草屯療養院109年
2月21日草療鑑字第1090200375號、109年3月18日草療鑑字第1090300220號鑑驗書（見109偵6388卷第239、411頁）附卷可稽，及附表一所示之物扣案可資佐證。又被告前已有多次施用第二級毒品經送觀察勒戒或經法院判處罪刑確定並已執行完畢之紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷（見本院卷第51至70頁）可按，本案復扣得附表一編號1、2所示毒品甲基安非他命，而購毒者林郁峯前亦有幫助販賣、施用及持有第二級毒品之犯行，經法院判處罪刑確定並已執行完畢，亦有其臺灣高等法院被告前案紀錄表、判決書在卷（見本院卷第111至122頁）可參，受讓禁藥之楊睿凡則因本案受讓被告所提供之甲基安非他命施用，涉犯施用第二級毒品犯行，而經檢察官為緩起訴處分，此有其尿液檢驗報告、尿液代號與真實姓名對照表、採集尿液鑑定同意書、檢體對照表（見原審卷第65至75頁）及臺灣臺中地方檢察署109年度毒偵字第1264號緩起訴處分書及其臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第123至127頁）在卷可參，足見依被告、購毒者林郁峯、受讓者楊睿凡之生活經驗及社會歷練，彼此當知悉所交易、轉讓及受讓之標的均為甲基安非他命，而均無誤認之可能。足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、又販賣毒品無一定價格，係隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變。另衡以近年政府為杜絕毒品之氾濫，已嚴加查緝毒品流通，被告與購毒者林郁峯並非至親，彼此亦無特殊情誼，苟非有所利得，被告應無供給毒品予林郁峯之動機。且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。經查，被告於原審準備程序中供承：我於犯罪事實一、㈠所示時、地，販賣甲基安非他命與林郁峯的利潤為200元至300元；就犯罪事實一、㈡所示部分，如果販賣成功，利潤也是200元至300元等語（見原審卷第172頁），於原審審理時復直承：我只是想要賺取量差（見原審卷第394頁）。足徵被告就犯罪事實一、㈠、㈡所示犯行，確實均有販賣甲基安非他命以營利之意圖甚明。
三、綜上所述，被告前揭自白與事實相符，均堪採信。本案事證業臻明確，被告上開犯行洵堪認定，均應依法論科。
參、新舊法比較
一、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定業於109年1月15日修正公布，於同年7月15日生效。
依修正前同條例第4條第2項規定，販賣第二級毒品罪法定刑係「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後則提高為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」；又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後之規定則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件。
二、依上說明，本案比較新舊法之結果，以被告行為時之舊法即修正前毒品危害防制條例之規定對於被告較為有利，爰依刑法第2條第1項前段規定，整體適用修正前毒品危害防制條例之相關規定處斷。
肆、論罪科刑
一、按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之「第二級毒品」，亦屬於藥事法所稱之「禁藥」，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院99年度台上字第2786號判決意旨參照）。而除有依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至2分之1之情形外，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依上說明，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。經查，被告於原審審理中供稱：我轉讓給楊睿凡的甲基安非他命數量大概可以讓她施用2次，但沒有到10公克等語（見原審卷第172、392頁），證人楊睿凡於警詢及偵查中亦證稱：我於109年2月23日當天心情不好，去安順商務旅館找被告，被告就請我施用甲基安非他命等語（見109偵6388卷第323至324、382頁），可認被告轉讓與楊睿凡之甲基安非他命數量，僅足供楊睿凡當場施用，數量非鉅；而客觀上復無任何證據顯示被告轉讓之甲基安非他命淨重超過10公克，基於「罪疑有利被告原則」，應認被告上揭轉讓甲基安非他命之犯行，尚不符轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，而不得依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑。
二、又俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，本案犯罪事實一、㈡所示購毒者林郁峯係配合警方實施誘捕偵查，方與被告聯繫並購買毒品，是被告此部分販賣第二級毒品之犯行，因佯為買家之林郁峯並無購買第二級毒品甲基安非他命之真意，自僅能論以販賣未遂。
三、故核被告就犯罪事實一、㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實一、㈡所為，係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；就犯罪事實一、㈢所為，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
四、被告於販賣前持有各該毒品之低度行為，均為後續販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告轉讓甲基安非他命前之持有行為與之後的轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，其高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，附此敘明。
五、被告所犯上開3罪，犯意各別，行為或併行為之時空互殊，應予分論併罰。
六、刑之加重及減輕事由㈠被告前曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺中地
方法院判決處有期徒刑3年確定，於104年2月9日縮短刑期假釋出監，嗣假釋經撤銷，尚有殘刑9月27日（下稱甲案，刑期起算日：106年9月20日，指揮書執畢日：107年7月16日）；被告另因違反毒品危害防制條例、詐欺及妨害自由等案件，經法院分別判處徒刑確定，並定應執行有期徒刑
2年2月確定（下稱乙案，刑期起算日：106年3月7日，指揮書執畢日：109年3月4日）。嗣於108年9月19日縮短刑期假釋出監，然假釋復經撤銷，尚有殘刑3月26日，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可佐。然甲、乙案為得各別獨立執行之刑，則甲案之徒刑已於107年7月16日執行期滿，是被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之3罪，均為累犯（最高法院103年度第1次、104年度第7次刑事庭會議決議意旨參照），並依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前已多次犯罪，除犯施用毒品不輟外，另亦有幫助販賣第二級毒品之犯行，其前經刑之執行仍欠缺警惕，竟故意再為本案犯行，足徵前案徒刑之執行難收成效，且本院審酌本案犯罪情節，認予以加重最低本刑並無罪刑不相當之情形，爰就被告所犯各罪法定本刑無期徒刑以外部分，均依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑，至於法定本刑無期徒刑部分則不予以加重。
㈡被告就犯罪事實一、㈡所示犯行，已著手於販賣第二級毒品行
為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
㈢又被告就犯罪事實一、㈠㈡所示販賣第二級毒品既、未遂之犯
行，於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，已如上述，爰均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。
㈣再按，毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，固指被告提供其毒品來源之具體事證，使有偵查（或調查）犯罪職權之機關或公務員知悉而據以開始偵查（或調查），並因此查獲其他正犯或共犯而言，亦即兼備「供出毒品來源」與「因而查獲其他正犯或共犯」兩項要件。又被告所陳供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間，必須具有關聯性。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確由被告供出因而查獲；或其時序雖較晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟因而查獲者與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，仍不符上開減輕或免除其刑之規定。然事實審法院審酌被告所供出毒品來源，及因此開始偵查（或調查）結果所查獲其他正犯或共犯之具體事證，據以認定被告具備上述兩項要件，並無不可，不以查獲之其他正犯或共犯業經起訴或判決有罪確定者為限（最高法院103年度台上字第1805號判決意旨參照）。經查：
⒈被告於109年2月23日晚上7時15分許為警查獲後，翌日12時56
分起至14時15分止製作第3次警詢筆錄時，即已供述其毒品來源為綽號「大尾」之人，並供稱此次查扣之毒品是其於109年2月22日23時32分左右在惠來路3段、櫻城三街口附近，向綽號「大尾」之人購買甲基安非他命約1萬4千元（重量約
5、6克），且於109年2月19日14時許在惠來路3段、櫻城三街口附近也有向綽號「大尾」之人購買甲基安非他命6、7千元（重量約3克左右），其先拿4,500元的現金給他，後來其再以無摺存款之方式存2,000元至他提供的帳戶000-0000000000000000號內，該帳號是其當日撥打LINE給「大尾」，「大尾」念給其所得（見109偵6388卷第38至39頁），同日15時30分起至15時44分止製作第4次（誤繕為第3次）警詢筆錄時，並於數人列隊之彩色犯罪嫌疑人指認表（一）中指認編號6名為「 張永豐 」之人即為其所指稱之「大尾」，並再次供述其於109年2月19日、22日分別向張永豐購買甲基安非他命6、7千元（重量約3克）、1萬4千元（重量約5、6克），並提供其曾匯款2,000元至張永豐提供帳戶內之匯款單交予警方（見109偵6388卷第266至267頁）及指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷（見109偵6388卷第269至273頁）可按，於109年2月24日偵查中，被告亦供述109年2月22日是最後一次向編號6的「大尾」購買1萬4千元的甲基安非他命，重量約6克左右，交易模式是以LINE聯絡，都是一手交錢一手交貨，「大尾」都是用走路到指定地點，他是以西屯路的方向往櫻花路的方向走來，每次都是其先到（見109偵6388卷第281、282頁），足見被告於警詢及偵查中均業已指證其毒品來源為綽號「大尾」之張永豐，且最後1次是在109年2月22日向張永豐購買甲基安非他命1萬4千元等情明確，並於犯罪嫌疑人紀錄表明確指認張永豐無誤。經本院調閱張永豐之臺灣高等法院被告前案紀錄表，得知張永豐確有於109年2月22日23時32分許，在臺中市西屯區惠來路3段與櫻城三街口，以1萬4千元之價格，販賣甲基安非他命與劉有達，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以109年度偵字第22358號、第29033號提起公訴，有該起訴書及其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷（見本院卷第129至137、141至143頁）可參，檢察官於該起訴書並且敘明張永豐該案係因被告供出因而查獲之事實（見該起訴書犯罪事實欄記載），則被告於警偵訊均供稱本案被查扣之甲基安非他命，即為其於109年2月22日23時32分向張永豐所購買者，尚堪採信。
⒉是以，被告供述於109年2月22日於向張永豐購得價值1萬4千
元之甲基安非他命後，於109年2月23日晚上7時15分許持之販賣與林郁峯之為犯罪事實一、㈡所示販賣行為，毒品種類相同、數量、價金亦屬相當，彼此即具有時間先後且相當之直接因果關係，故就被告犯罪事實一、㈡所示犯行符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定。至被告所為犯罪事實一、㈠所示販賣行為時間（109年2月12日），係在其指證向張永豐購買之前，顯見其此次毒品來源並非張永豐，而所謂供出毒品來源因而查獲，非僅指供出其毒品來源（正犯或共犯）而已，尚須兼及來源其事，既然被告犯罪事實一、㈠所示毒品來源無法證明即109年2月22日向張永豐所購買者，此部分自不符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，無從援引上開規定予以減輕其刑。
⒊綜上所述，被告就犯罪事實一、㈠部分並不符合毒品危害防制
條例第17條第1項之規定，不適用該條規定予以減輕其刑，而就犯罪事實一、㈡則符合該規定，自應適用該條項規定予以遞減輕其刑。至臺灣臺中地方檢察署109年5月4日中檢增平109偵6388字第1099043656號函雖復原審稱：被告供述查獲上手一事仍在偵辦中（見原審卷第51頁），臺中市政府警察局第五分局則以109年5月8日中市警五分偵字第1090018776號函復原審稱：被告於109年3月4日至5日、4月中旬分別配合警方實施誘捕偵查毒品上手均未果，並表示上手恐已有所警覺，難以再配合警方將毒品上手查緝到案，另調閱被告與毒品上手毒品交易畫面部分，因該處位處巷弄監視器拍攝死角，無法釐清有無毒品交易之行為（見原審卷第77、78頁）。惟張永豐上開販賣毒品甲基安非他命與被告之犯行，已經檢察官偵辦後據以提起公訴，且經本院互核其交易時間與本案被告2次販賣毒品既未遂間之時間先後、相當之因果關係後，已經認定如前，經本院再次函詢臺灣臺中地方檢察署是否因被告供出而查獲共犯或正犯一情，該署亦以110年6月24日中檢謀平109偵22358字第1109061948號函復表示詳如109年度偵字第22358號、第29033號起訴書所載等語（見本院卷第157至161頁），則臺灣臺中地方檢察署109年5月4日及臺中市政府警察局第五分局109年5月8日前揭函文內容或以仍在偵辦中或以未經誘捕張永豐到案等情回覆原審，均無礙於本院為前揭認定。又被告於原審及本院審理中雖均改供稱：我的毒品上手不是張永豐，我當初是因為與張永豐有債務糾紛，才會指認張永豐為我的毒品上手等語（見原審卷第389頁；本院卷第181至182頁），惟與其警偵訊所供已明顯不符，且檢察官確實因為被告之供述而查獲張永豐販賣毒品情事並已提起公訴。是以，被告於原審、本院所為其毒品上手並非張永豐之供述，並不影響本院所為對被告之有利認定，以上附此說明。
㈤被告就犯罪事實一、㈠部分，同時符合刑法累犯加重其刑及偵
審中自白減輕其刑之規定，依法除法定本刑無期徒刑予以減輕外，其餘部分均依法先加後減之。就犯罪事實一、㈡部分，同時符合刑法累犯加重其刑及未遂犯、偵審中自白、供出毒品來源因而查獲等數個減輕其刑事由，就法定本刑無期徒刑予以遞減輕外，其餘部分均依法先加後遞減之，並依刑法第71條第2項規定，有2種以上之減輕者，先依較少之數減輕之（即毒品危害防制條例第17條第1項因同時有免除其刑之規定，最後減輕之）。
㈥復按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院110年度台上字第2469號判決意旨參照）。而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。查被告犯罪事實一、㈠所示犯行，已依偵審中自白之規定減輕其刑；其犯罪事實一、㈡所示犯行，則依未遂犯、偵審中自白及供出毒品來源因而查獲之規定遞減其刑等情，均論述如前。衡諸被告不思以正常管道賺取金錢，販賣第二級毒品賺取利益，對社會治安及國人身心之戕害匪淺等犯罪情狀，客觀上並無何情輕法重，足以引起一般同情之可堪憫恕情形，其犯罪當時亦無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，難認其本案所為即使科以依上開規定減輕後之最低度刑仍嫌過重，當均無該條文之適用。至被告所犯轉讓禁藥罪，即便依刑法累犯規定加重其刑後，法定最低本刑亦僅有期徒刑3月而已，相較於其轉讓毒品擴大毒害之舉止，實不足取，猶難認定有何情輕法重之情。以上均併此敘明。
伍、本院之判斷
一、原審認被告本案犯罪事證均明確，予以論罪科刑，固非無見，惟無期徒刑不得加重，刑法第65條第1項定有明文，被告犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金，原審於論述被告該當刑法累犯規定應予加重其刑時，並未排除法定本刑為無期徒刑部分，而一律加重（見原審判決第6頁第26列），即有未當；被告就犯罪事實一、㈡部分符合供出毒品來源因而查獲正犯之事實，原審未及查明適用，而亦未當；又附表一編號2所示毒品應於被告最後一次販賣毒品犯行項下（即犯罪事實一、㈡）予以宣告沒收銷燬，原審卻於轉讓禁藥犯行項下（犯罪事實一、㈢）予以宣告沒收，亦有未洽。被告上訴意旨以請求適用刑法第59條規定酌量減輕其刑為由，指摘原判決不當，雖為無理由，另請求從輕量刑為由，就犯罪事實一、㈡部分則屬有據，其餘亦屬無理由，加以原審判決有如上可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判，原所定應執行之刑亦失所附麗，併予撤銷。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖一己私利而販賣第二級毒品及轉讓禁藥，助長毒品氾濫、危害國民身心健康，嚴重影響社會治安，所為應予非難，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚佳，本案販賣及轉讓之毒品數量，及因販賣毒品所獲取之利潤均非至鉅，販賣及轉讓之對象亦各僅1人，且犯罪事實一、㈡所示犯行因未遂致犯罪造成之損害並未擴大，暨其於原審審理時自述國中畢業、之前從事汽車美容、當時月收入3萬元，未婚，但有一名8歲小孩由母親照顧（見原審卷第393頁）等智識程度、社經地位、家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並再衡酌被告所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應、時間、空間之密接程度，而為整體評價後，定其應執行之刑如主文第2項所示。
三、沒收部分㈠查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之
器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。復按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院100年度台上字第908號判決意旨參照）。經查：
⒈附表一編號1所示毒品甲基安非他命係被告為犯罪事實一、㈡
犯行時，販賣與林郁峯後當場為警查扣，而為被告販賣之毒品，並經送衛生福利部草屯療養院鑑驗屬實，有臺中市政府警察局第五分局109年2月23日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及衛生福利部草屯療養院109年3月18日草療鑑字第1090300220號鑑驗書在卷（見109偵6388卷第69至75、411頁）可證。
⒉附表一編號2所示毒品甲基安非他命，則係被告多次販賣毒品
、轉讓禁藥後所剩餘。雖被告於原審否認該等甲基安非他命供其販賣及轉讓之用，僅供自己吸食之用（見原審卷第172、391頁）。然被告於警詢業已多次坦承：現場查扣之甲基安非他命、磅秤、分裝袋基本上是以我自己施用為主，但如果朋友有需要都差不多成本價在賣（見109偵6388卷第37、2
65、266頁），於原審準備程序時亦供述附表一編號2所示4包甲基安非他命是我自己施用，我轉讓給楊睿凡的甲基安非他命也是從這4包拿出來的（見原審卷第172頁）。而被告於109年2月23日因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院豐原簡易庭以109年度豐簡字第511號判決處其有期徒刑3月確定，並未同時諭知沒收附表一編號2所示4包甲基安非他命（檢察官聲請簡易判決處刑書並記載「扣案物均另案處理」之語），有該判決書、處刑書在卷（見原審卷第445至450頁）可參。而附表一編號1所示甲基安非他命乃是被告從己有之毒品中取出販賣與林郁峯，而且其所轉讓與楊睿凡之甲基安非他命也是從附表一編號2所示毒品中取出供其無償施用。足見扣案附表一編號2所示4包毒品甲基安非他命確實同時供被告販賣、轉讓之用，自應於其最後1次即犯罪事實一、㈡所示販賣毒品部分，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定予以宣告沒收銷燬（被告雖係於109年2月23日有為販賣毒品及轉讓禁藥行為，然被告販賣起訖時間為當日下午4時至晚間7時15分間，相較於轉讓時間為當日下午3、4時許，時間自屬較晚）。
⒊是以，附表一編號1、2所示甲基安非他命均應於犯罪事實一
、㈡所示犯行項下予以宣告沒收銷燬之。又上開甲基安非他命之外包裝袋5個與其上開甲基安非他命毒品已難以析離，應視為查獲之毒品整體，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定併予宣告沒收銷燬之，至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸諭知沒收銷燬。
㈡扣案附表一編號3、5所示之物，均為被告所有，並供其本
案販賣第二級毒品既、未遂犯行所用，附表一編號6所示之物，則為被告所有，供其本案販賣第二級毒品既、未遂預備之用，此經被告於警詢及原審準備程序時供述甚詳（見109偵6388卷第37、266頁；原審卷第172頁），並有上開被告與購毒者林郁峯之LINE對話紀錄翻拍照片在卷（見109他1647卷第29至31、203至205頁；109偵6388卷第307至308頁）可參。被告於原審審理時雖改供稱：附表一編號5、6所示之物都與本案販毒無關云云（見原審卷第391頁），惟已與其警詢及原審準備程序所供已屬不符，且明顯係為卸免販毒重罪所為之托詞，礙難採信，上開附表一編號3、5所示之物，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均於犯罪事實一、㈠、㈡所示犯行項下宣告沒收，至附表一編號6所示之物，則依刑法第38條第2項前段規定，均於犯罪事實一、㈠、㈡所示犯行項下宣告沒收，且以上物品均已扣案，故均毋庸再為追徵價額之諭知。
㈢至扣案附表一編號7所示之物，被告於原審審理中供稱：扣
案的吸食器是我的，也是我轉讓甲基安非他命與楊睿凡時所用之器具等語（見原審卷第172頁），核與證人楊睿凡於偵查中證稱：本案被告是將甲基安非他命放在桌上供我吸食，通常被告會將毒品倒置好等語（見109偵6388卷第382頁）相符，足認上開物品係被告所有，並供其為本案轉讓禁藥犯行所用之物，應依刑法第38條第2項前段之規定，於犯罪事實一、㈢所示犯行項下宣告沒收。
㈣被告於犯罪事實一、㈠所示時、地，向購毒者林郁峯收取之2
千元價金，為被告本案未扣案之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於該犯行項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告於犯罪事實一、㈡所示販賣第二級毒品未遂之犯行，固曾向購毒者林郁峯收取附表一編號4所示2千元價金，惟倘行為人原即有販賣毒品營利之犯意，而其交易未完成，係遭司法警察（官）於調查時，以辦案技巧，備款佯稱有意購買毒品，進而查獲者，因該款實係供調查證據所使用之工具，顯非行為人因犯罪所得之財物，自不生沒收問題（最高法院96年度台上字第175號判決意旨參照）。而該2千元業由購毒者林郁峯領回，此有臺中市政府警察局第五分局扣押物品目錄表存卷（見109偵6388卷第63頁）可按，稽以此部分係以誘捕偵查之辦案技巧，由林郁峯配合警方佯裝買家，在犯罪事實一、㈡所示交易時、地，將上開款項交與被告收受，該款項係供調查證據使用之工具，並非販毒之對價，揆諸上開說明，自不得宣告沒收或追徵其價額。
㈤綜上，本案有多數宣告沒收之情形，依刑法第40條之2第1項
規定併執行之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，（修正前）毒品危害防制條例第4條第2項、第
6項、第2項、（修正前）第17條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項、18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第25條第
2項、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄒千芝提起公訴，檢察官黃裕峯到庭執行職務。
中華民國110年8月4日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官廖健男法官賴妙雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林玉惠
中華民國110年8月4日
【附錄本案論罪科刑法條】修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項（第2項）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
（第6項）前5項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表編號犯罪事實主文1如犯罪事實一、㈠所示劉有達犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案附表一編號3、5、6所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2如犯罪事實一、㈡所示劉有達犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案附表一編號1、2所示之物均沒收銷燬；扣案附表一編號3、5、6所示之物均沒收。3如犯罪事實一、㈢所示劉有達犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月。扣案附表一編號7所示之物沒收。附表一編號扣案物備註1透明結晶1包（含外包裝袋）係被告犯罪事實一、㈡販賣毒品所用毛重約0.4公克。經衛生福利部草屯療養院鑑驗，認含第二級毒品甲基安非他命成分（送驗數量：0.2280公克〈淨重〉，驗餘數量：0.2217公克〈淨重〉）（見109偵6388卷第401頁）2透明結晶4包（均含外包裝袋）係被告犯罪事實一、㈡最後一次販賣毒品後所剩餘毛重分別為1.6公克、0.4公克、0.3公克、0.2公克。經衛生福利部草屯療養院取其中2包鑑驗，認均含第二級毒品甲基安非他命成分（該2包送驗合計數量：1.7931公克〈淨重〉，驗餘合計數量：1.7781公克〈淨重〉）（見109偵6388卷第411頁）3vivo粉紅色手機1支被告所有，供被告犯罪事實一、㈠㈡所示販賣第二級毒品犯行所用4新臺幣2,000元購毒者林郁峯犯罪事實一、㈡所示佯稱購毒而交付，業已發還林郁峯5磅秤1個被告所有，供被告犯罪事實一、㈠㈡所示販賣第二級毒品犯行所用6分裝袋14個被告所有，供被告犯罪事實一、㈠㈡所示販賣第二級毒品犯行預備所用7毒品吸食器2組被告所有，供被告犯罪事實一、㈢所示轉讓禁藥犯行所用