裁判字號：最高法院97年台上字第2498號刑事判決
裁判日期：民國97年06月12日
裁判案由：違反政府採購法
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二四九八號上訴人甲○○選任辯護人 林菊芳 律師上訴人乙○○選任辯護人 張績寶 律師上列上訴人等因違反政府採購法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年二月五日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第一二七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第五六二五、八○五五、八二七一、八二七二、八二七三、八二七四、八二七五、八二七六、八八一二、九六一○、九六二七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係彰化縣鹿港鎮鎮民代表，前曾因賭博案件，經法院判處有期徒刑五月，於民國八十五年一月十三日執行完畢。上訴人乙○○係先亨營造有限公司（下簡稱先亨公司）之負責人， 李嘉宏 （原名 李振財 ）係彰昌營造股份有限公司（下簡稱彰昌公司）之負責人， 王春長 、 陳麗娟 則分別係金聯合營造工程股份有限公司（下簡稱金聯合公司）關於工程部分之實際負責人及會計。緣 許富貴 （現通緝中）個人政商人脈廣闊，雖未具合法營造、植栽之廠商執照及資格，因知悉「鹿港鎮生態性休閒公園二期工程」將由彰化縣鹿港鎮公所發包施工，乃開始著手進行圍標，由許富貴個別邀同乙○○、李嘉宏、王春長等人共同基於意圖影響「鹿港鎮生態性休閒公園二期工程」決標價格，而事先以協議之方式，不為價格之競爭之犯意聯絡，並由許富貴分別指定先亨公司以新台幣（下同）七千九百五十萬元、彰昌公司以八千五百萬元、金聯合公司以七千九百六十萬元等不同之投標價格製作投標單，先亨公司之投標密封文件，由乙○○於八十九年七月三十一日上午十時前，偕同不知情之會計持往鹿港鎮公所直接參與投標；彰昌公司之投標密封文件，乃由對協議圍標不知情之會計 李宜臻 於八十九年七月三十一日上午至鹿港郵局付郵投遞至鹿港鎮公所；金聯合公司之投標密封文件，則由對於協議圍標知情而有犯意聯絡之金聯合公司會計陳麗娟負責製作，並於八十九年七月三十一日上午十時前直接持往鹿港鎮公所參與投標，依許富貴分別與渠等共同協議不為價格之競爭之原計畫，欲由先亨公司以七千九百五十萬元之價格不法標得。另許富貴為防止其他廠商於八十九年七月三十一日前揭「鹿港鎮生態性休閒公園二期工程」開標之日前往參與投標，破壞其不法圍標之運作，竟另與甲○○、 洪若茂 及其他不詳之成年男子多人，共同基於意圖使廠商不為投標而對之施加脅迫之犯意聯絡，於八十九年七月三十一日本件工程開標當日上午，進駐鹿港鎮公所大門口及周圍附近地區，伺機以脅迫之方式，截堵持標單至鹿港鎮公所當場投標之廠商，嗣法務部調查局中部地區機動工作組調查員 張彥文 、 朱光權 二人手持先前至鹿港鎮公所蒐證所購買之工程密封投標紙袋，於當日上午十時許，行至鹿港鎮公所大門口附近，佯裝欲參與「鹿港鎮生態性休閒公園二期工程」之投標，隨即遭許富貴派駐該處之某不詳姓名、身材壯碩之成年男子誤認張彥文、朱光權二人為欲投標之廠商而以手攔下，該不詳姓名男子並以台語對張彥文、朱光權二人表示這個標有人在用（指圍標），經張彥文表示上次來買標單時並沒有此事，該男子復表示張彥文能購得標單是因現場照顧不週到而收漏，要找其他的人跟張彥文、朱光權二人商談此事，並要求張彥文、朱光權二人隨同前往，再當面處理等語，該身材壯碩之男子隨即往外一招手，洪若茂即駕駛車牌號碼00－0000號自小客車，右前座附載另一姓名不詳之男子，駛至鹿港鎮公所大門口，張彥文、朱光權二人見狀，於當時客觀情形，自已無法進入鹿港鎮公所開標現場，該年籍不詳之成年男子並叫張彥文、朱光權二人上車，以上開言詞及舉動要脅張彥文、朱光權不能進入鹿港鎮公所開標現場，而逼迫證人張彥文、朱光權聽其擺佈，在客觀上自足使張彥文、朱光權二人發生畏懼，乃聽從配合坐上該自小客車，張彥文、朱光權二人上車後，洪若茂即駕駛該車離開鹿港鎮公所大門，疾馳至鹿港鎮公所後面彰化區漁會旁之福寧宮，抵達後，即要張彥文、朱光權二人下車等人，不久，甲○○搭乘由另一姓名不詳男子所駕駛之車牌號碼00－0000號自小客車趕至現場並下車，洪若茂即向張彥文、朱光權二人表示要跟其二人談的人來了，甲○○走近後，即問張彥文從何處來，經張彥文答稱從台中來後，甲○○進而問是台中哪一家營造廠，張彥文續答稱是台中的、現在怎麼樣等語，甲○○見狀況不對，乃稱沒有啦、向你們問一下，旋即拔腿逃跑，張彥文、朱光權二人察知甲○○已有所警覺，乃迅速當場予以依法逮捕，且從甲○○身上起出欲打發當日前往投標廠商所預備之現款二十五萬元，前開圍標集團獲得甲○○遭逮捕之消息後，迅即聯繫相關人員四散走避，渠等前開業已著手實施之圍標脅迫行為因而未能得逞而未遂。嗣經檢察官進入鹿港鎮公所二樓開標現場，告知鹿港鎮公所承辦職員關於本件「鹿港鎮生態性休閒公園二期工程」工程涉及不法圍標情事，鹿港鎮公所承辦職員立即依政府採購法相關規定，當場依法不予開標決標，復經檢察官於開標現場當場拆封參與投標本件工程之密封投標標單及鹿港鎮公所密封之工程底價單結果，發現如當場決標，確將由前揭圍標集團依其原定計畫由先亨公司以七千九百五十萬元得標等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處甲○○共同意圖使廠商不為投標，而施脅迫未遂罪刑（累犯），乙○○共同意圖影響決標價格，而以協議，使廠商不為價格之競爭罪刑，固非無見。
惟查（一）、政府採購法第八十七條第四項規定，意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭罪，其所謂「使廠商不為投標或不為價格之競爭」之「廠商」，係本罪行為之客體。如投標之廠商本無投標之意思，僅為陪標而容許他人借用其人名義或證件參加投標者，因該廠商並非政府採購法第八十七條第四項規定之被害客體，自不能以該罪相繩。故在九十一年二月六日政府採購法第八十七條第五項修正公布生效前，若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，則出借名義或證件之「廠商」，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無使該「廠商」不為投標或不為價格競爭決意之可言，不得依修正前政府採購法第八十七條第四項規定處罰。此觀政府採購法第一百零一條第一款（九十一年二月六日修正前亦同）就機關辦理採購，發現廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，僅應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報而已，對該借用他人名義、證件投標及容許他人借用本人名義、證件參加投標者，並無科處刑罰之規定。參以九十一年二月六日修正之政府採購法第八十七條第五項規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」之處罰，足徵修正前之政府採購法第八十七條第四項，並未涵蓋廠商借牌陪標之行為在內甚明。原判決引用乙○○在第一審之供述，謂：倘如乙○○所辯僅係單純「借標」，衡情除提供相關合格證照文件、同意代為蓋用公司及負責人之相關印文外，其餘事務自應由欲借牌投標之人自行處理，豈有相關標單之製作、遞送事宜均由先亨公司負責，甚至押標金亦由先亨公司支付之理，因認乙○○為取得得標後，有部分工程能轉由其承包，其仍有基於自己投標之意思存在，與對方達成一定之協議而不為價格之競爭，而確係以先亨公司參與投標無訛，而論乙○○犯上開之罪（原判決理由壹、二、（一））。微論此部分論述，既謂乙○○係以先亨公司參與投標；又謂乙○○為取得得標後，有部分工程能轉由其承包云云，前後齟齬。且乙○○究係以先亨公司名義參與投標，或本身並無參與投標或競價之意思，而係容許他人借用先亨公司名義及證件參加投標，僅代為辦理手續，如係以先亨公司名義參與投標，何以得標後不是全由其承包施工，而僅有部分工程能轉由其承包，亦未詳予論述說明，剖析明白，而滋生疑義，本院難資為判斷其適用法律當否之依據。又依原判決引述乙○○於第一審供稱：「他（許富貴）說：他沒有牌照，想借我們公司的牌去標，說他的成本是七千九百五十萬元，是不是可以借牌給他，我同意借給他牌照標工程，七千九百五十元萬元是照他寫的成本寫上去的，我只希望得標後，他可以將部分的土木工程給我們做，因為工程數量很大，所以我自己想應該沒有問題。（押標金何人出的？）由我提出的，被告許富貴有說，標到的話，押標金他會還給我。……本件工程有一些特殊景觀及水電工程，我比較不懂，沒有辦法克服，本來想要放棄，後來被告許富貴說如果你不想標，可否借他標？我認為他如果得標，有關土木工程他應該會讓我承攬。……他（許富貴）事實上有向我借牌……」等語。參酌原判決所記載之事實，許富貴未具合法營造、植栽之廠商執照及資格，不得參與投標，卻主導整個圍標過程並決定投標價格，其用意何在，是否有如乙○○所言，借用先亨公司名義參與投標之行為，亦非全無研求之餘地。此因攸關乙○○犯罪是否成立，自亦有調查釐清之必要。（二）、政府採購法第八十七條第一項意圖使廠商不為投標，而施脅迫罪，其犯罪之客體，係意欲參與投標之廠商，此觀該法條之規定自明。因此行為人施脅迫之對象，如非欲參與投標之廠商，即難論以該罪。依原判決所記載之事實，甲○○與共犯許富貴、洪若茂等人，施脅迫之對象係手持先前至鹿港鎮公所蒐證所購買之工程密封投標紙袋，佯裝欲參與「鹿港鎮生態性休閒公園二期工程」投標之法務部調查局中部地區機動工作組調查員張彥文、朱光權等情，如果無訛，則張彥文、朱光權二人係欲參與投標之廠商乎？如非，甲○○等究竟對何欲參與投標之廠商施脅迫，原判決未詳予調查說明，遽論甲○○犯該罪，尚嫌速斷。上訴人等分別提起上訴指摘原判決關於彼等部分不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決之基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年六月十二日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年六月十三日
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