裁判字號：最高法院97年台上字第2513號刑事判決
裁判日期：民國97年06月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二五一三號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年四月十一日第二審判決（九十六年度上訴字第二二三六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第一二七七、三五○五、四五五三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：（一）上訴人於民國九十六年一月三日警詢、偵查之自白出於警員以交保利誘，不具任意性而無證據能力。本件係警員於逮捕上訴人時告知坦承配合可獲交保，雖檢察官未為相同之利誘行為，然交保與否係檢察官、法院之權限；上訴人當日下午一時許遭逮捕，至下午三時十五分調查完畢，移送地檢署等候覆訊，皆處於檢警實力支配之下，為求檢察官不予聲押，上訴人當然延續在警方調查之狀態以求換得交保，亦即警員之利誘狀態具有延續性，其自白不具任意性。原判決並以證人即製作筆錄之巡官許英輝、證人即查獲本案之行政院海岸巡防總局南部地區巡防局分隊長 侯安泰 二人否認曾要上訴人配合換取交保之證述，作為上訴人上開自白出於任意性之證據；惟該二證人依常理不可能承認自己或同僚有以交保利誘上訴人之行為，以免負行政甚至刑事責任。原判決採證違反證據法則。一審於九十六年九月十四日勘驗九十六年一月三日警方查緝本案之錄影帶，影片在一分十一秒前皆未錄到員警與上訴人交談之聲音，員警即有可能於該期間利誘上訴人，該影片無從為上訴人自白出於任意性之證據；原判決所載該影片內容自一分十一秒開始，就上訴人對之前缺漏部分之有利辯解，未說明為何不採，除違反證據法則外，亦有判決不載理由之違法。（二）原判決以上開上訴人於警詢、偵詢、羈押訊問之筆錄即自白為據，認定被告為圖利益，以每包新台幣一萬元之代價，受「 阿源 」之託，收受由「阿源」交付之甲基安非他命三包；然一審、二審均未調查其他必要證據，以查上訴人之自白是否與事實相符，以上訴人非任意性之自白作為認定有罪之唯一證據，有不適用法則之違法。（三）原判決以上訴人被查獲後尿液呈甲基安非他命陽性反應，佐證上訴人收受扣案物品有曾經吸食之事實。惟該證據僅能證明上訴人曾於當日遭逮捕、採集尿液前七十二小時曾吸食甲基安非他命，上訴人並自白於九十六年一月一日、二日曾吸食安非他命，故不能以此認定上訴人知悉收受物品為甲基安非他命且曾經吸食，亦無法證明上訴人之自白與事實相符。證人侯安泰於一審證述扣案物品純度不高，吸食效果不好，聽說有臭味等語，而上訴人於九十六年一月三日之自白僅提到收受物品後曾吸食二、三口，並未提及有臭味，顯見上訴人上開自白與事實不符。且扣案物品外觀作白色細沙狀而非一般安非他命之冰糖、明礬狀，業據證人侯安泰於一審證述，並經一審於九十六年九月十四日當庭勘驗屬實，扣案甲基安非他命並非結晶狀，是否係安非他命仍有可疑。乃原判決竟於理由記載「亦與甲基安非他命一般呈晶體狀相符」，要與客觀事實不符。且上訴人於九十六年一月十二日於檢察官偵查時供述曾於同年月一日、二日與「阿源」一起施用甲基安非他命，自指一般呈晶體狀外觀之甲基安非他命而言，故於同年月三日「阿源」交付三包細沙狀物品並告知上訴人是糖，上訴人自然不疑有他，益證上訴人並無犯意，原判決此部分認定亦與卷證不符。（四）本件疑似警方陷害教唆，故本件違反法定程序所取得之證據，不具有證據能力。警察查獲上訴人當時，已監控當時停車在上訴人旁之買家，即0000000000號行動電話持用人十餘日，以優勢警力竟未及逮捕買家，已違反常理；於移送本案時又故意遺漏九十六年一月三日十二時五十六分二十一秒之監聽譯文買家已告知上訴人「我停在旁邊而已」之內容；又經辯護人比對通聯紀錄，發現買家於警方查獲上訴人時，在現場逗留近二十分鐘，並不斷與「阿源」聯絡，該買家眼見上訴人遭逮捕卻不逃亡，反在現場逗留，足見該買家係警方線民，警方係故意不加以逮捕。警方又隱匿該0000000000號行動電話之部分監聽錄音，自九十五年十二月二十一日開始監聽，移送時僅有九十六年一月三日十一點五十七分後之電話錄音。證人侯安泰一審時表示，監聽因係現譯快報，故無錄音等語，所證與一般偵查實務不符；後經辯護人向二審法院聲請調閱錄音帶，巡防局始提出不完整之錄音帶。縱有警方與該買家即線民聯絡之內容，恐已遭銷毀而無法取得。本件上訴人與賣家「阿源」雖認識半年，卻不知其真實姓名身分，「阿源」所囑轉交之三包物品，純度僅有百分之七點五，與一般警方陷害教唆案例僅給予較低價值毒品之情形相符，又本件買家、賣家均未查獲，僅查獲上訴人一人，益證為陷害教唆。且原審傳喚證人 吳旺原 仍未到庭，本件公訴人所提證據無法達到確信為真實之程度，原判決僅以上訴人遭陷害之主張，並未舉出證據方法以實其說，亦明顯違反罪證有疑，利於被告之原則云云。
惟查原判決依憑上訴人之部分自白，證人許英輝、侯安泰之證言，扣案之甲基安非他命三包、供盛裝甲基安非他命用之藍色背包一只、7-11購物袋一只、塑膠袋三只、上訴人所有供聯絡運輸毒品用之0000000000號行動電話一具（含SIM卡）、內政部警政署刑事警察局九十六年一月二十四日刑鑑字第0960004255號鑑定書一紙、九十六年四月九日刑鑑字第0960042613號函一紙、第一審勘驗筆錄、現場照片、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、犯罪嫌疑人姓名對照表、0000000000號行動電話九十六年一月三日通訊監察譯文、行政院海岸巡防總局南部地區巡防局九十六年六月二十一日南縣機字第0960011253號函、遠傳電信股份有限公司、台灣大哥大股份有限公司函、 吳文平 、 巫秀珠 之口卡片、吳旺原之戶籍謄本、送達證書、高雄縣警察局鳳山分局九十七年二月二十九日高縣鳳警偵字第0970001707號函等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載運輸第二級毒品安非他命之事實，因而維持第一審論處上訴人共同犯運輸第二級毒品罪刑之判決（處有期徒刑九年六月），駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人辯稱：伊綽號不是「小鼠」或「鼠仔」，也不知道「阿源」交付的東西是甲基安非他命，「阿源」跟伊說是糖云云。辯護人為上訴人辯護稱：扣案物品屬第四級管制藥品之原料藥，並非第二級毒品甲基安非他命，且上訴人只知道是「糖」，不是「糖仔」；又0000000000號行動電話早經檢調單位監聽，警察機關竟未能查出該行動電話使用人，並於查獲上訴人過程中加以逮捕，懷疑係警方為爭取破案獎金，利用線民「阿源」將扣案物品交予上訴人，上訴人係遭警方之線民「阿源」設計教唆始萌生為其運送物品之意思，本件係陷害教唆云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。對於公訴意旨所指上訴人所運輸之上開甲基安非他命，係「阿源」於九十六年一月三日下午一時許前之不詳時間，在不詳地點，向不詳姓名年籍之人，以不詳金額一次販入，再與買家談妥數量及價錢後，囑由上訴人轉交該買家。因認上訴人另涉有違反毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌部分，經綜合調查證據之結果，以無積極證據可證明上訴人此部分另涉犯販賣第二級毒品犯行，因公訴人認此部分犯行與上開論罪科刑部分為法條競合之吸收關係，不另為無罪之諭知，亦在判決內加以說明，原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又（一）原判決已說明辯護人於一審曾聲請複製上訴人警詢錄音帶，擬藉警詢詢答之錄音內容，證明上訴人曾遭員警利誘，經與檢察官協調後，以辯護人於本案審理前至一審法院聽取上訴人之警詢錄音內容代替之，如確有上訴人及辯護人所主張之情事，再於審判期日當庭勘驗上訴人之警詢錄音帶。經一審辯護人聽取上訴人警詢錄音帶後，上訴人及辯護人均捨棄再當庭勘驗上訴人之警詢錄音帶。足認上訴人警詢錄音內容並未能顯現上訴人於警詢時有遭員警利誘之情事。又上訴人及辯護人均未爭執檢察官於九十六年一月三日訊問上訴人時，有利誘上訴人坦承配合之情形；且現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，而實務運作時，偵查中檢察官向被告所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高。是自難以上訴人及辯護人空言，亦未指出上訴人有遭利誘之證明方法，遽認上訴人於九十六年一月三日偵查之陳述亦係受利誘所致。再者，檢察官之偵訊，相對於先前之調查詢問，乃一個別獨立之合法偵訊程序，二者間不具有密切結合之關聯性，本無延續上訴人於調查中所受脅迫、利誘，致未能自由陳述可言，本件上訴人係於九十六年一月三日下午三時十五分經警方調查完畢，嗣於同日下午八時二十分接受檢察官之偵訊，其偵訊已在調查結束後五小時餘，更無從執調查詢問時受不正取供為由，主張檢察官偵訊時有不能本於自由陳述之情事。況證人即製作上訴人警詢筆錄之高雄縣政府警察局巡官許英輝於第一審證稱：伊製作甲○○筆錄，是全程錄音，採一問一答，有同步錄音，伊沒有向上訴人說要他好好配合，可以交保等語；另證人即查獲本件之行政院海岸巡防總局南部地區巡防局分隊長侯安泰於第一原審亦證稱：伊沒有聽到有人對上訴人說被抓到了就好好配合，如果配合好好講，就可以交保等語；因認上訴人及辯護人所辯上訴人於警詢及偵查時係遭警員利誘如坦承配合可獲交保云云，並不足採等語。核無上訴意旨所稱採證違法或理由不備情形。（二）上訴人於警詢、偵查及第一審羈押訊問時供承：「阿源」將毒品交給伊時，伊有吸二、三口俗稱糖果的毒品安非他命等語。而上訴人為警查獲後所採尿液，經送鑑驗確呈甲基安非他命陽性反應，亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可按。原審因而認定上訴人於收受之時，即知悉該三包物品含有甲基安非他命成分，並自其中施用少量，致其於為警查獲後所採尿液呈甲基安非他命陽性反應無訛。上訴意旨猶執陳詞稱扣案物品是否安非他命仍有可疑，上訴人不知係毒品，上開自白係臨時編織而來，認原判決採證違法云云，亦非適法之第三審上訴理由。（三）關於本案查緝過程，證人即刑警侯安泰於第一審證稱：我們執行另一毒品案監聽0000000000，監聽到使用這支電話的對象，可能要交易毒品，再從這支電話聽到此對象約一個「小鼠」的人，要在高雄大順路、鼎山街交叉口家樂福大門口交易，我們就前往埋伏，在埋伏過程中發現綽號「小鼠」的人背了一個背包到現場，我們就上前盤查，就查獲到上訴人背包裡面有三公斤的毒品，當天我們沒有鎖定上訴人，而是鎖定地點，線上反應說對象就是「小鼠」要拿三公斤的Ｋ他命來交易，我們在埋伏現場發現上訴人很可疑，我們才會去盤查，到現在還沒有查到0000000000何人使用，在現場沒有看到0000000000使用人，但是有看到可疑的車輛，我們研判他們可能會上車交易，依據經驗，擔心上了車之後，攔車比較不容易，可能會逃逸，所以我們先盤查上訴人，再逮補交易的人，後來逮捕到上訴人時，就沒有看到車子出現，我們查緝以毒品為主，因為已經看到可疑的人（指上訴人），機不可失，就先查上訴人等語。故上訴人所辯警方故意不逮捕0000000000號行動電話使用人云云，並未舉出證明方法以實其說，僅為單純之猜測，自屬無據。又上訴人雖稱「阿源」即吳旺原，惟經原審傳拘無著，原審據此認上訴人所辯本案僅查獲上訴人一人，賣家（即「阿源」）及買家均未查獲，顯然係警方為爭取破案獎金，利用線民「阿源」將扣案物品交予上訴人，上訴人係遭警方之線民「阿源」設計教唆始萌生為其運送毒品之意云云，並不足採。此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有違反證據法則之情形。上訴意旨所指，均係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，俱非適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年六月十二日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官徐昌錦法官許錦印法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年六月十八日
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