裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上更(二)字第127號刑事判決
裁判日期：民國97年02月05日
裁判案由：違反政府採購法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上更(二)字第127號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○選任辯護人張益隆律師上訴人即被告乙○○被告丙○○選任辯護人 張繼準 律師選任辯護人 張績寶 律師選任辯護人 張瓊文 律師上列上訴人等因被告等違反政府採購法案件，不服臺灣彰化地方法院90年度重訴字第7號中華民國93年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署89年度偵字第5625、8055、8271、8272、8273、8274、8275、8276、8812、9610、9627號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○、丙○○、乙○○部分均撤銷。
丁○○共同意圖使廠商不為投標，而施脅迫未遂，累犯，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
乙○○共同意圖影響決標價格，而以協議，使廠商不為價格之競爭，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元参佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。
丙○○共同意圖影響決標價格，而以協議，使廠商不為價格之競爭，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元参佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。緩刑貳年。
事實
一、丁○○前曾因賭博案件，經法院判處有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標準確定，於民國（下同）八十五年一月十三日易科罰金執行完畢，係彰化縣鹿港鎮鎮民代表，丙○○係先亨營造有限公司（下簡稱先亨公司）之負責人，乙○○（原名李振財）前曾因偽造文書案件，經法院判處有期徒刑十月，緩刑三年，於八十六年十二月三十一日確定，係 彰昌 營造股份有限公司（下簡稱彰昌公司）之負責人，另 王春長 、 陳麗娟 （二人業經判刑確定）則分別係金聯合營造工程股份有限公司（下簡稱金聯合公司）關於工程部分之實際負責人、會計。緣 許富貴 （現由法院依法通緝中，俟到案後另行審結）個人政商人脈廣闊，雖未具合法營造、植栽之廠商執照及資格，於知悉「鹿港鎮生態性休閒公園二期工程」將由彰化縣鹿港鎮公所發包施工，乃開始著手進行圍標，由許富貴個別邀同先亨公司之負責人丙○○、彰昌公司之負責人乙○○、金聯合公司關於工程部分之實際負責人王春長等人共同基於意圖影響前開「鹿港鎮生態性休閒公園二期工程」決標價格，而事先以協議之方式，不為價格之競爭之犯意聯絡，並由許富貴分別指定先亨公司以新臺幣（下同）七千九百五十萬元、彰昌公司以八千五百萬元、金聯合公司以七千九百六十萬元等不同之投標價格製作投標單，先亨公司之投標密封文件，由丙○○於八十九年七月三十一日上午十時前，開車搭載不知情之會計持往鹿港鎮公所直接參與投標；彰昌公司之投標密封文件，乃由對協議圍標不知情之會計 李宜臻 於八十九年七月三十一日當天早上至鹿港郵局付郵投遞至鹿港鎮公所；金聯合公司之投標密封文件，則由對於協議圍標知情而有犯意聯絡之金聯合公司會計陳麗娟負責製作，並於八十九年七月三十一日上午十時前直接持往鹿港鎮公所參與投標，依許富貴分別與渠等共同協議上開不為價格之競爭之原犯罪計劃，欲由先亨公司以七千九百五十萬元之價格不法標得本件工程。另許富貴為防止其他廠商於八十九年七月三十一日前揭「鹿港鎮生態性休閒公園二期工程」開標之當天早上前往參與投標，破壞其不法圍標之運作，竟另與丁○○、 洪若茂 （業經判刑確定）及其他不詳之成年男子多人，共同基於意圖使廠商不為投標而對之施加脅迫之犯意聯絡，於八十九年七月三十一日本件工程開標當日上午，進駐鹿港鎮公所大門口及周圍附近地區，伺機以脅迫之方式，截堵持標單至鹿港鎮公所當場投標之廠商，嗣法務部調查局中部地區機動工作組調查員 張彥文 、 朱光權 二人手持先前至鹿港鎮公所蒐證所購買之前開工程密封投標紙袋，於當日上午十時許，行至鹿港鎮公所大門口附近，佯裝欲參與「鹿港鎮生態性休閒公園二期工程」之投標，隨即遭許富貴集團派駐該處之某不詳姓名、身材壯碩之成年男子誤認張彥文、朱光權二人為欲投標之廠商而以手攔下，該不詳姓名男子並以臺語對張彥文、朱光權二人表示這個標有人在用（指圍標），經張彥文表示上次來買標單時並沒有此事，該男子復表示張彥文能購得標單是因現場顧不週到而收漏，要找其他的人跟張彥文、朱光權二人商談此事，並要求張彥文、朱光權二人隨同前往，再當面處理等語，該身材壯碩之男子隨即往外一招手，洪若茂即駕駛一部車牌號碼00－0000號自小客車，右前座附載另一姓名不詳之男子，逆向駛至鹿港鎮公所大門口，張彥文、朱光權二人見狀，於當時客觀情形，自已無法進入鹿港鎮公所開標現場，該年籍不詳之成年男子並叫張彥文、朱光權二人上車，以上開言詞及舉動要脅張彥文、朱光權不能進入鹿港鎮公所開標現場，而逼迫證人張彥文、朱光權聽其擺佈，在客觀上自足使張彥文、朱光權二人發生害怕，乃聽從配合坐上該自小客車，張彥文、朱光權二人上車後，洪若茂即駕駛該車離開鹿港鎮公所大門，疾馳至鹿港鎮公所後面彰化區漁會旁之福寧宮，抵達後，即要張彥文、朱光權二人下車等人，不久，丁○○搭乘由另一姓名不詳男子所駕駛之車牌號碼00－0000號自小客車趕至現場並下車，洪若茂即向張彥文、朱光權二人表示要跟其二人談的人來了，丁○○走近後，即問張彥文從何處來，經張彥文答稱從臺中來後，丁○○進而問是臺中哪一家營造廠，張彥文續答稱是臺中的、現在怎麼樣等語，丁○○見狀況不對，乃稱沒有啦、向你們問一下，旋即拔腿便跑，張彥文、朱光權二人察知丁○○已有所警覺，乃迅速當場予以依法逮捕，且從丁○○身上起出欲打發當日前往投標廠商所預備之現款二十五萬元，前開圍標集團獲得丁○○遭逮捕之消息後，迅即聯繫相關人員四散走避，渠等前開業已著手實施之圍標脅迫行為因而未能得逞而未遂。嗣經檢察官進入鹿港鎮公所二樓開標現場，告知鹿港鎮公所承辦職員關於本件「鹿港鎮生態性休閒公園二期工程」工程涉及不法圍標情事，鹿港鎮公所承辦職員立即依政府採購法相關規定，當場依法不予開標決標，復經檢察官於開標現場當場拆封參與投標本件工程之密封投標標單及鹿港鎮公所密封之工程底價單結果，發現如當場決標，確將由前揭圍標集團依其原定計劃由先亨公司以七千九百五十萬元得標。
二、案經法務部調查局中部地區機動工作組及彰化縣調查站移送暨檢察官簽分偵查起訴。
理由
壹：協議圍標部分
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○供承：伊為先亨公司之名義及實際負責人，本件先亨公司參與投標之價格，係同案被告許富貴要伊填載之金額等情；被告乙○○供承：伊為彰昌公司之實際負責人，確有參與本件投標等情，惟均矢口否認上揭協議圍標犯行，被告丙○○辯稱：伊僅借牌予許富貴參與投標，不知有圍標之情事云云。被告乙○○辯稱：伊中風後，以前事情都已記不得，並無協議圍標云云。
二、惟查：㈠被告丙○○部分：查本件先亨公司之名義及實際負責人為被
告丙○○，先亨公司參與投標之價格，為共同被告許富貴要求丙○○所填載，且先亨公司參與本件投標之標單資料，係由被告丙○○交由不知情之會計製作，另該工程之押標金亦由先亨公司之資金支付，又本件開標當日係由被告丙○○親自與會計前往鹿港鎮公所遞送標單資料等情，此業據被告丙○○於原審訊問時供承：「我們自己有算標價，成本約7980萬，在之前2、3天被告許富貴有到我家，他說：他沒有牌照，想借我們公司的牌去標，說他的成本是7950萬，是不是可以借牌給他，我同意借給他牌照標工程，7950萬是照他寫的成本寫上去的，我只希望得標後，他可以將部分的土木工程給我們做，因為工程數量很大，所以我自己想應該沒有問題。因為我的機械還有工程人員都在閒著，如有標到的話，可以有工作。（押標金何人出的？）由我提出的，被告許富貴有說，標到的話，押標金他會還給我。...（你可是先亨公司的負責人？）是的，我是實際的負責人，登記的名義人也是我，公司業務都是由我在處理。（你可認識被告許富貴？）認識。（...你們公司可有參與投標？）有。（標單是何人去拿的？）是我親自去拿的，拿的時候忘記了，是在開標前幾天去拿的。我要我公司的會計小姐填的，該小姐已經辭職。我載會計入內去投標，是開標前1個小時內，我沒有進入鎮公所，投完標我們就離開，沒有人留在那裡。...（你投標的價格是如何填載的？）是被告許富貴要我填載的金額。投標前一天，被告許富貴來找我，他說他想標，但是他沒有牌照，叫我牌照給他，讓他投，我想說，我有機械等工具，如果他得標，應該會部分工程分給我做，所以我就依照他的金額填載。本件工程有一些特殊景觀及水電工程，我比較不懂，沒有辦法克服，本來想要放棄，後來被告許富貴說如果你不想標，可否借他標？我認為他如果得標，有關土木工程他應該會讓我承攬。...押標金是我們公司的資金，是我們自己付的。我有告訴被告許富貴，如果得標，押標金要還我。...我事先不知道他要圍標，如果知道，我就不會借牌給他。（許富貴跟你講的投標金額是7950萬元？）是的。...被告許富貴只有說投標金額，沒有說底價。因為那時候我沒有遇到這種事，人家說圍標，我心理害怕，所以不敢承認，事後想一想，不承認也不行，因為他事實上有向我借牌，至於底價，被告許富貴沒有跟我說，只有跟我說投標的金額。我自己心裡想，如果他標到，土木部分工程可以讓我承攬，但是我沒有跟他說，我只是心裡想而已。」等語在卷（見原審卷第一宗第135至136頁、第218至224頁），並有先亨公司之公司執照、營利事業登記證及先亨公司參與本件工程投標之標單資料各1份附卷可稽，是此部分事實即堪以認定。則本件倘如被告丙○○所辯僅係單純「借標」，衡情除提供相關合格證照文件、同意代為蓋用公司及負責人之相關印文外，其餘事務自應由欲借牌投標之人自行處理，豈有相關標單之製作、遞送事宜均由先亨公司負責，甚至押標金亦由先亨公司支付之理，堪認被告丙○○為取得得標後，有部分工程能轉由其承包，其仍有基於自己投標之意思存在，與對方達成一定之協議而不為價格之競爭，而確係以先亨公司參與投標無訛。又查共同被告許富貴個人並未經營營造公司而無任何營建執照，而先亨公司則為甲等營造公司，此有臺灣區營造工程 工業 同業公會89年度會員名錄1本可查，先亨公司若非欲配合許富貴進行圍標，以確保必然可分得一部分工程施作，豈會棄自己甲等營造業資格之專業知識不用，而委由共同被告許富貴個人代為決定關係能否得標最重要之投標價格，其理甚明，顯見本件先亨公司並非僅僅為出借陪標，而容許許富貴借用其名義而己，而係明知本件工程係由許富貴主導圍標事宜，由被告丙○○以先亨公司名義配合依許富貴決定之價格參與投標，而有與許富貴共同意圖影響該工程之決標價格，不為價格競爭之協議無訛。末查本件經檢察官當場將參與上開二期工程投標之所有標單拆封後，先亨公司之投標價格適與底價相同，且為本件全部參與投標價格之最低價，倘未經檢察官進行偵辦而順利開標，則將由先亨公司得標，益見本件工程確係由許富貴主導圍標事宜，進而由被告丙○○以先亨公司名義配合依許富貴決定之價格參與投標，而不為價格之競爭無誤，被告丙○○所辯「僅係單純借標」云云，為事後卸責之詞，無足採信。
㈡被告乙○○部分：查被告乙○○右揭犯罪事實，業據其於法
務部調查局彰化縣調查站八十九年十月二十六日調查時供承：「我在八十九年七月間由臺灣省營造公會發行之前鋒日報得知生態公園第二期工程之招標公告，本公司（即彰昌公司）於向鹿港鎮公所購買標單不久後（詳細時間已忘記），許富貴即打電話至本公司找我，並表示該工程係由他爭取的，希望本公司別跟他搶標，並配合他參加陪標。我因與他是同鄉，又是十多年的朋友，就答應他的請求，彰昌公司投標價是許富貴的；關於八十九年七月二十九日許富貴與乙○○對話錄音，該通電話是我打給許富貴詢問生態公園二期工程之投標押標金要向哪一家銀行購買，許富貴表示任何一家銀行都可以。而電話中自稱阿財者，即我本人；關於八十九年七月二十九日另一段許富貴與乙○○對話錄音譯文，該通電話是我詢問許富貴前述工程之標單金額數字要不要大寫，而許富貴則表示要過來本公司告知填寫之投標金額；關於八十九年七月三十一日許富貴與李宜臻（調查員誤載為乙○○）對話錄音譯文，該通電話是許富貴打來表示投標時間快到了，他在鹿港郵局等我們，請我們把標單拿過去，我跟李宜臻向許富貴詢問鹿港郵局怎麼走；本件事實上是許富貴找我配合圍標」等語，且於檢察官同日偵查訊問時亦供承：「是我們公司要標。（押標金是）自己公司的。是我訪價、估價後交給李宜臻製作標單。（你在調查站說你在89年7月間許富貴曾打電話到公司給你表示本件工程是他爭起的，希望你們公司不要搶標，並配合他陪標，你因為與他是多年的朋友，就答應他的請求？）是。（那你們公司參加本件工程的投標總金額是8500萬元是許富貴決定後，叫你們寫在你們的標單上？）是。...（你們在調查站所言是否實在？）實在。（89年7月29日上午9時42分的監聽譯文中，是許富貴有說要去你公司告訴你本件工程你公司參與投標的金額？）是。（89年7月31日上午7點52分開標當天的監聽譯文的內容，是否是許富貴給你們說投標時間快到，他在鹿港郵局等你們，要你趕快把標單拿過去，你和李宜臻在電話裡問許富貴鹿港郵局怎麼走？）是。」等語（見89年度偵字第8274號卷第8頁背面至第9頁），均甚為明確，而被告乙○○之辯護人雖質疑被告乙○○於調查站所製作之調查筆錄有部分未予記載，而經本院核對錄音譯文結果，被告乙○○於調查站之調查筆錄，雖未完全呈現錄音之過程，惟其譯文中，被告乙○○仍有供述：「我只是口頭上答應他（許富貴），答應他要配合，實際上我是要自己標，要不然好幾百萬押標金我還要自己出。...我這一次是純粹是用騙他，我有心要自己要標的，要不然押標金額那麼的大，我要自己出錢去打押標金給他拜託的。（他有說要多少給你嗎？）沒有啦！（那他哪時候去找你的？）久了，不記得了。...他只用電話跟我講的而已，跟我拜託說，那一件是他在弄，給他處理就好了。...（他是打哪一支電話給你的？）可能三一二。...（買標錢都沒有給你？）沒有啊！（...你跟他交情怎樣？不然講一講你就講好，他有跟你大小聲嗎？）同村人啊！...（因為這個因素，你才答應他？）對啊！...（處理投標的事情，叫你不要跟他搶標？）對。」等語（見本院更㈠卷第二宗第14、16、17、18頁），證人即共同被告李宜臻於原審訊問時亦供稱：「我父親有回答，是許富貴要我們寫8500萬，是我父親叫我寫，我就寫，我不知情。」等語（見原審卷第一宗第80頁），參酌89年7月29日上午9時42分被告乙○○與共同被告許富貴間之監聽通話聯絡內容：「乙○○：『那個要打哪一家銀行嗎？』、許富貴：『沒有！沒有！只要銀行的就可以。』、乙○○：『銀行的就可以，那中小的也可以？』、許富貴：『也可以』、...乙○○：『那個標單要大寫嗎？』、許富貴：『我等一會拿回去』」、89年7月31日上午7時52分開標當天被告李宜臻與共同被告許富貴間之監聽通話聯絡內容：「許富貴：『我看妳趕一下，時間怕會不夠』、李宜臻：『這樣？現在過去是要在哪？』、許富貴：『我跟你講，鹿港郵局你知道嗎？』、李宜臻：『鹿港郵局在哪我知道』、許富貴：『郵局，我在郵局這邊，妳到這邊，那些再借我』」等情，並有彰昌公司之公司執照、營利事業登記證及彰昌公司參與本件工程投標之標單資料各一份，以及錄有前揭通訊監察內容之錄音帶暨譯文資料等件附卷可證，又被告乙○○於調查站八十九年七月三十一日調查時係先否認本件犯行，直至八十九年十月二十六日調查站調查時及檢察官偵查中始坦承上揭犯行，觀諸被告乙○○既仍知於案發之際先行否認，嗣經調查員於八十九年十月二十六日調查時提示相關監聽錄音內容，自知無法飾卸，始坦承罪行，且其自白內容亦核與本件通訊監察錄音之內容相符，其前開自白自屬可採。故被告乙○○辯稱：其中風後，以前事情都已記不得云云，尚不可採。則本件相關標單之製作、遞送等事宜，均由彰昌公司負責，其押標金亦先由彰昌公司支付，堪認其仍有基於自己投標之意思存在，確係以己參與投標，而與對方達成一定之協議而不為價格之競爭，是本件被告乙○○亦非僅為出借名義陪標，而容許許富貴借用其名義而己，亦如上述，足以證明本件被告乙○○並非僅係單純出借營建牌照之「借標」行為，而係如其於調查站及偵查中自白本件工程係由許富貴主導圍標事宜，由被告乙○○同意配合共同被告許富貴圍標，並由共同被告許富貴代為決定投標金額參與投標，而有與許富貴共同意圖影響該工程之決標價格，不為價格競爭行為之協議無誤。
㈢綜上所述，本件被告丙○○、乙○○分別配合首謀即共同被
告許富貴，共同基於意圖影響前開「鹿港鎮生態性休閒公園二期工程」決標價格，而事先以協議之方式參與投標，不為價格之競爭之犯行，事證明確，渠等右揭犯行，均洵堪認定，應予依法論科。至於共同被告許富貴已逃匿，業經原審檢察署通緝在案，有該署通緝書在卷可憑（見原審卷第一審第一六二頁），被告乙○○請求傳訊許富貴，核無必要。又被告乙○○於調查站八十九年七月三十一日調查時係先否認本件犯行，直至八十九年十月二十六日調查站調查時及檢察官偵查中始坦承上揭犯行，觀諸被告乙○○既仍知於案發之際先行否認，嗣經調查員於八十九年十月二十六日調查時提示相關監聽錄音內容，自知無法飾卸，始坦承罪行，且其自白內容亦核與本件通訊監察錄音之內容相符，被告乙○○請求勘驗其於八十九年七月三十一日及同年十月二十六日在調查站調查時之全程錄影、錄音帶，亦核無必要，附此敘明。
貳：暴力圍標部分
一、訊據被告丁○○供承：確於上揭時間前往福寧宮，並與張彥文交談如錄音帶內所示之內容等情，惟矢口否認上揭犯行，被告丁○○辯稱：伊住處廚房需要整修，而經由友人 林萬寶 之介紹，於案發當日約弘億營造廠之黃先生在漁會外見面談整修廚房之事。當時伊身上帶有現金，誤認調查員為搶匪而逃跑，未脅迫調查員云云。
二、惟按所謂脅迫，係指以言詞或舉動威嚇要脅，以逼迫被害人就範而任其擺佈者而言。而所謂脅迫，衹要在客觀上可使人發生恐怖觀念之行為，即足當之，至該人是否因而心生畏怖害怕，則非所問。（最高法院95台上字1864號、96台上字4015號、95台上字2517號判決參照）經查：
㈠證人即法務部調查局中部地區機動工作組調查員張彥文、朱
光權於偵查中證稱：「我們2人至鹿港鎮公所，未進入招標現場時，即有不知名之人士向前攔下我們，並與我們交談，隨後該人即要我們上車，表明該工程標已有人在處理，且要我們去跟某人談談，後即載我們至復興路彰化區漁會旁之1間叫福靈宮的廟。車上時，問我們從哪來的，做什麼事，爾後，至該廟，進廟內後，對方之行動電話響了，稱又有人來投標了，要其中1人回去處理，當時，我就說，要回去的話，大家一起走，正要上車時，開車之人說，要與你們談的人來了，隨後該人即丁○○問我們哪裡來的，何家營造公司...等等。後丁○○見我們不回答係何家營造公司時即開始跑了，是時，另2人與跟在丁○○後面之白色箱型車隨即開走，我們就逮捕丁○○，並即聯絡在鹿港鎮公所之同仁，對在場要投標並出面攔標之人予以逮捕。...當時我們到鹿港鎮公所大門口，我手上有帶1個大的牛皮紙袋，他們認為我們是要參加鹿港生態休閒公園二期工程的投標廠商，所以就將我們攔下，當場對我們表示，用台語說，這工程有在作標，並說有人要跟我們談，該不詳男子立即招手，隨即有1部A7-5173號自小客車逆向開到鎮公所大門口，他們2人及車內駕駛就叫我們上車，我們認為如不上車也不能進入鎮公所，就只好上車。（他們要你們上車時，有無脅迫？）他們第1次攔住我們時，我們繼續往鎮公所內走時又被攔住，然後又表明有人要跟我們談，隨即車子就進來叫我們上車，應該是有脅迫的意思，但是我們隨即上車繼續要蒐證。」等語（見法務部調查局89年7月31日丁○○等違反政府採購法卷第4頁背面至第5頁、89年度偵字第5625號卷第94頁背面至第95頁），證人張彥文亦於原審接受交互詰問證稱：「我們準備要進入鹿港鎮公所，就被2個人攔下來，對我們說，這個標有人在用。我們2次被人用手攔住，所以我進不去鹿港鎮公所。他們攔下後，對我說，這個標有人在用，會有其他的人跟我談。（鹿港鎮公所當場有多少人？）約有4、5人，在鹿港鎮公所各個出入口站立。我被攔下，就有人靠過來助勢。（有多少靠過來？）1個。他要我上車，我上車，司機問我從哪裡來，我回答台中，我本來以為開車的人要跟我談，後來司機對我說，還另外有人要跟我談，要我上車，所以我才上車。當時的情形，我也不可能進入鹿港鎮公所，既然要跟他談，我就順勢而為。...（在車上，司機有沒有跟你談什麼話？）有跟我聊天，問我從台中市來，車上過程中，司機有接到1通電話，電話中，從司機接電話口吻，有另外1組人要來投標，所以要另外1組人去處理。...被告丁○○到來，問我說，我從哪裡來，我回答：台中，他在問我哪1家營造廠，我當時頓了一下，反問他是何情形？他發現情況不對，拔腿就跑。...因為我們搭的自小客車司機對我說，要跟我談的人來了，所以我確定來的人是被告丁○○。...（當時載你們去的那部車司機是何人？）被告洪若茂。...（你們從鹿港鎮公所坐上車子的感覺？）我們覺得已經超過我們蒐證的範圍，我覺得會害怕。與原先的計劃不一樣，當時我沒有攜帶武器，現場超出我們的掌握範圍，…我如果沒有上車，當時的情形，就沒有辦法蒐証，當時我又沒有辦法進入鹿港鎮公所，所以我就順勢進入車上。」等語，（見原審卷第三宗第561頁至第563頁、第568頁）。是依上開證人即調查員張彥文、朱光權偵查中所證述之內容，核與證人即調查員張彥文於原審審理時到庭接受交互詰問，所證重要內容亦相符合，上開証人上開偵查中陳述，並無具有顯不可信之情況，自得為證據。依證人即調查員張彥文、朱光權上開所供，證人即調查員張彥文、朱光權當時要進入鹿港鎮公所開標現場，在鎮公所大門口，即遭一名真實姓名、年籍不詳之成年男子以手攔下，該年籍不詳之成年男子並對證人即調查員張彥文、朱光權說這個標有人在用，會有人來談，顯見證人即調查員張彥文、朱光權於當時客觀情形，自己無法進入鹿港鎮公所開標現場，該年籍不詳之成年男子並叫證人即調查員張彥文、朱光權二人上車，顯係以上開言詞及舉動要脅證人張彥文、朱光權不能進入鹿港鎮公所開標現場，以逼迫證人張彥文、朱光權就範而任其擺佈，在客觀上自亦足使證人張彥文、朱光權二人發生害怕，致聽從彼等所言進入車內，而被迫載往福靈宮的廟宇與被告丁○○洽談至明。是上開證人於偵查中供述「隨即車子就進來叫我們上車，應該是有脅迫的意思」等語，於上開客觀情形應屬實情，應足為認定被告丁○○有共同該當於「脅迫」之行為。
㈡又依⑴檢察官89年7月31日履勘現場筆錄所載：「㈠89年7月
31日上午由調查員張彥文、 朱光耀 2人前往鹿港鎮公所招標現場，於上午10時零分43秒時被不知名之人士攔下，而於10時1分13秒時 郭勝晏 出現與調查員張彥文交談，隨後於10時1分34秒為郭勝晏請上車，該車（車號00-0000）於10時2分3秒載走。」（見法務部調查局89年7月31日丁○○等違反政府採購法卷第1頁），⑵又經原審勘驗現場蒐證錄影帶結果：「證人張彥文、證人朱光權到彰化縣鹿港鎮公所門前時，與身材壯碩之人交談，其後身材壯碩之人揮右手，即有一輛自小客車開到前方，在該身材壯碩之人揮右手之際，被告郭勝晏從其後方柱子後走出，從口袋中掏出狀似皮包之物，隨後證人張彥文、證人朱光權即進入車內，在上車之前，有跟司機談話。」（見原審卷第三宗第559頁背面），⑶再經本院於94年11月25日勘驗錄影帶結果：「7月31日8點32分開始錄影，畫面跳到9點57分，攝影者坐在車內，9點59分下車，跟隨2個人（應為調查員）走過人行道，該2人步上階梯欲進入大樓（應為鹿港鎮公所）時，被1名男子攔下，調查員欲再往前行時，該男子出手稍微撥一下，隨後背靠著柱子，與調查員稍微交談，內容不詳，對方還請1位手拿牛皮紙袋的調查員抽菸，跟遠處對面招手，隨即該人後面又出來1個人，拿著皮夾（動作不詳），之後，該調查員即走下階梯，到停在馬路上的1部自小客車，對內張望，之後繞過車頭，進入車內，該車即駛離（10點02分）。蒐證者隨即走到大樓對面廣場，再走回大樓前的馬路上，有電話響起，蒐證者說明有人被車子載走，之後，繼續觀看附近動靜，鎮公所前持續有數名不明男子站立原處對外張望，時而交談或接聽手機或口嚼檳榔或抽菸，10點09分，蒐證者接到電話，口出『現在嗎？』等語，10點12分，有人口喊著『不要動，走，走，走，有什麼話等律師來再講』，攝影者隨即走到馬路上，畫面終止。」（見本院更一卷一第131頁），⑷再核調查員張彥文所錄製之錄音帶對話內容，關於對方所發出之語句部分：「㈡...Ａ：（即不知名小弟）你們從哪裡來的？台中的喔，麻煩一下。不是啦！那個有要用，你知道嗎？那就是收...沒有收齊，你知道嗎？要不然我叫人跟你商量一下，你們台中來的。嘻...台中歹勢歹勢，你們台中來這趟要那個的...。要不你們跟我們的人去，我們再當面處理一下，好嗎？歹勢。有火嗎？哪裡來的？怎麼會跑來這兒...？這裡有間廟，不會淋雨，我們會把你再載回去，進廟裡去。在廟裡面。有一輛車跟著我們來。（鈴...鈴...）什麼，還有人...你和 建忠 去好了，還有人拿來。來了。還有誰來？」、「鎮代（被告丁○○）： 董仔 ，你好，你好，你從哪裡來的？台中喔，台中哪一間營造。沒有，我向你問一下，沒有啦。我沒有跟你說...。我怎麼會有槍？我沒有跑，我跟你說，我向你們下跪，我向你們下跪，向你們下跪。沒有啦...我...。」，有檢察官89年7月31日履勘現場筆錄可查（見法務部調查局89年7月31日丁○○等違反政府採購法卷第1頁背面至第3頁），依上開勘驗紀錄所示，顯見證人即調查員張彥文、朱光權2人於要進入鹿港鎮公所時，確遭真實姓名、年籍不詳之成年男子人用手攔下，該年籍不詳之成年男子與證人即調查員張彥文、朱光權交談，並對證人即調查員張彥文、朱光權說這個標有人在用，（標單）沒有收齊，要叫人商量，並要證人張彥文、朱光權上車載至廟內，當面處理，證人張彥文、朱光權二人始進入車內，而被載往廟宇與被告丁○○洽談等情，亦核與證人張彥文、朱光權前開證述內容關於鹿港鎮公所前發生過程部分大致相符，足資佐証上開證人即調查員張彥文、朱光權所供屬實，而証實證人張彥文、朱光權於當時客觀情形，自已無法進入鹿港鎮公所開標現場，該年籍不詳之成年男子並叫證人即調查員張彥文、朱光權二人上車，顯係以上開言詞及舉動要脅證人張彥文、朱光權不能進入鹿港鎮公所開標現場，以逼迫證人張彥文、朱光權就範而任其擺佈，在客觀上自亦足使證人張彥文、朱光權二人發生害怕，致聽從彼等所言進入車內，而被迫載往福靈宮的廟宇與被告丁○○洽談情事甚明，自足証明被告丁○○等人在客觀上已顯現為共同脅迫之行為。又本院已於94年11月25日勘驗現場錄影帶，如上所述，本院認核無再次勘驗之必要，併為敘明。
㈢又共同被告洪若茂與許富貴於本件工程開標當天即89年7月
31日開標當天凌晨零時1分之通話內容為：「許富貴：『喂』、洪若茂：『老大，明天（因係半夜打電話，所謂明天應係指89年7月31日本件工程投標當天）7點以前到原來那邊』、許富貴：『好，現場』、洪若茂：『先到你剛剛到的那裡』、許富貴：『7點，好』」等語；同日凌晨零時17分之通話內容：「許富貴：『哥哥，我跟你說，在超呆用的那些東西都要帶來』、洪若茂：『也要帶來』、許富貴：『是，你第二的順便帶來』、洪若茂：『好』、許富貴：『第二的帶來再那個』、洪若茂：『好』、許富貴：『要釣魚沒魚線如何釣』、洪若茂：『好』」等語；同日上午8時23分之通話內容為：「洪若茂：『董仔， 波仔 說在這邊等你等那麼久，它很久前就在這邊等』、許富貴：『不要緊』、洪若茂：『好』」等語；同日上午8時27分之通話內容為：「許富貴：
『好，可以上去了』、洪若茂：『好』」等語；同日上午9時51分之通話內容：「洪若茂：『 鷹仔 （按指觸法者對司法情治人員之通稱用語），看到鷹仔』、許富貴：『好，都那個』」等語；同日開標當天上午8時19分共同被告許富貴與名為「 俊忠 」之姓名不詳男子之通話內容為：「俊忠：『我俊忠』、許富貴：『你會知道鹿港在哪』、俊忠：『沒關係，我跟你講，你叫他來公所』、許富貴：『那在公所就對了』、俊忠：『是』、許富貴：『好』」等語，此有通訊監察錄音帶暨譯文表附卷可稽（見89年度偵字第5625號卷第148至152頁），綜合上開通訊監察所得之通話內容以觀，亦堪認定共同被告許富貴於事前即邀集被告洪若茂、「俊忠」及其他參與人員於89年7月31日開標當天上午7時起即進駐鹿港鎮公所大門口及附近出入口，欲截堵當天臨時持標單至鹿港鎮公所當場投標之廠商無訛，核與上開證人即調查員張彥文、朱光權在鹿港鎮公所外確遭人攔阻脅迫之情形相符，益見被告丁○○與共同被告許富貴、洪若茂及其他真實姓名、年籍不詳之成年男子多人已著手實施暴力圍標之犯行。
㈣又雖証人證人即調查員張彥文於原審另供稱「...（你上自
小客車前，有沒有人跟你談話？）有。（你上車前跟那個壯碩之人談話的內容，你是否會感到受害怕？）不會。（你是否自己跟另外的同事自己下樓梯？）是的。（你們2人是否自己開車門上車？）是的。（從壯碩之人跟你談話，到你上車，這期間，有沒有人講話讓你害怕？）沒有人讓我害怕。...（你在自小客車過程中，均有錄音？）是的。（錄音的全部內容，有沒有讓你害怕的字眼？）沒有。...（你們上車後，可有發現槍刀木棍等或是危險物品等物？）沒有。（你回答公訴人時稱，你會害怕，是因為你們失去掌控，或是其他的因素？）失去掌控。...我如果沒有上車，當時的情形就沒有辦法蒐證，當時，我又沒有辦法進入彰化縣鹿港鎮公所，就以就順勢進入車上。」等語（見原審卷第三宗第565頁至第568頁），以及被告丁○○於案發現場並在身上被查獲之現金25萬元，係其欲打發當日前往投標廠商所用之物，縱均為實情，惟查證人即調查員張彥文、朱光權在鹿港鎮公所外遭人攔阻，於當時客觀情形，已無法進入鹿港鎮公所開標現場，該年籍不詳之成年男子並叫證人即調查員張彥文、朱光權二人上車，顯係以上開言詞及舉動要脅證人張彥文、朱光權不能進入鹿港鎮公所開標現場，以逼迫證人張彥文、朱光權就範而任其擺佈，在客觀上自亦足使證人張彥文、朱光權二人發生害怕，致聽從彼等所言進入車內，而被迫載往福靈宮的廟宇與被告丁○○洽談，客觀上已足認定被告丁○○有共同該當於「脅迫」之行為，而與共同被告許富貴、洪若茂及其他真實姓名、年籍不詳之成年男子多人已著手實施暴力圍標之犯行，且按所謂脅迫，衹要在客觀上可使人發生恐怖觀念之行為，即足當之，至該人是否因而心生畏怖害怕，則非所問，（最高法院95台上字2517號判決參照）均已詳如上述，則證人即調查員張彥文、朱光權二人上開所供其主觀上有否心生害怕，以及被告丁○○兼有以現金要打發利誘投標廠商，均不影嚮被告丁○○上開罪責之成立，均不足採為有利被告之認定，併為敘明。
㈤被告丁○○雖辯稱：因伊住處廚房需要整修，而經由友人林
萬寶之介紹，於案發當日約弘億營造廠之黃先生在漁會外見面談整修廚房之事云云。被告丁○○之原審選任辯護人為其辯稱：本件調查員張彥文及朱光權係欲前往蒐證，並非廠商，本件之行為亦與施以強暴之構成要件有別云云。然查：本件被告丁○○於八十九年七月三十一日上午遭逮捕後，於檢察官當日深夜偵查訊問時，仍矢口否認上開蒐證錄音帶內，於福寧宮與調查員對話之聲音為伊之聲音，嗣經函請法務部調查局對被告丁○○作聲紋鑑定結果，法務部調查局以八十九年九月二十五日（八九）陸（三）字第八九一三一一○四號鑑定通知書函覆確認，上揭在福寧宮現場所錄蒐證錄音帶內與調查員對話之聲音，確係被告丁○○於實施前開犯罪時，所遭蒐證錄音之聲音無訛後（見89年度偵字第9610號卷第80頁），被告丁○○始供承上開對話聲音確為伊所為，可見被告丁○○於案發之際即已展見其畏罪心虛之情，否則倘真僅係約營造廠商商談住處廚房整修事宜，大可於檢察官訊問時當庭提出答辯，請求傳訊證人進行調查，豈須先行否認現場蒐證錄音帶之聲音非伊所為，全然未見提及廚房整修之事，直至距離案發時約一年半後，始抗辯當時係約營建廠商在漁會外談廚房整修之事，顯然與常理嚴重悖離，要難遽信。至於證人林萬寶、 黃惠堅 雖到庭附合被告丁○○前開辯詞（見原審卷第二宗第342至351頁），然核諸上開蒐證錄音帶內容已明確顯示，被告丁○○到場後，被告洪若茂即向調查員表示：「要跟你講的人來了」等情，參諸被告丁○○隨即趨前問調查員：「董仔，你好你好，你從哪來」，經調查員張彥文答稱從臺中來後，被告丁○○進而問是臺中哪一家營造，張彥文續答稱：「是臺中的、現在怎麼樣」等語，被告丁○○見狀況不對，乃稱：「沒有啦、向你們問一下」，旋即拔腿便跑等情，倘僅係約廠商商談廚房整修事宜，何須拔腿便跑等情，證人林萬寶、黃惠堅附合之詞，顯難採信。又本件依上開證人即調查員張彥文、朱光權所供及現場蒐證錄影帶及錄音帶等証據，顯示鹿港鎮公所前站立有多名不詳男子，於調查員張彥文、朱光權二人手持密封投標紙袋，於當日行至鹿港鎮公所大門口附近時，要進入鹿港鎮公所開標現場，在鎮公所大門口，即遭一名真實姓名、年籍不詳之成年男子以手攔下，該年籍不詳之成年男子並對證人即調查員張彥文、朱光權說這個標有人在用，標單是因現場顧不週到而收漏，會有人來談，顯見證人即調查員張彥文、朱光權於當時客觀情形，自已無法進入鹿港鎮公所開標現場，該年籍不詳之成年男子並叫證人即調查員張彥文、朱光權二人上車，顯係以上開言詞及舉動要脅證人張彥文、朱光權不能進入鹿港鎮公所開標現場，以逼迫證人張彥文、朱光權就範而任其擺佈，在客觀上自亦足使證人張彥文、朱光權二人發生害怕，致聽從彼等所言進入車內，而被迫載往福靈宮的廟宇與被告丁○○洽談，已如上述，顯然被告丁○○等已具有共同使廠商不為投標之意圖，並業已著手實施暴力圍標之脅迫行為，雖因其所攔下之人恰為進行蒐證之調查員，以及其後因被告丁○○遭逮捕，圍標集團產生警覺而未至脅迫既遂程度，然仍無解業已著手實施前開暴力圍標脅迫行為之未遂刑責，被告丁○○之原審選任辯護人辯稱：本件與暴力圍標之構成要件不合云云，尚有誤會，而無足取。況查本件經檢察官當場將參與上開二期工程投標之所有標單拆封後，先亨公司之投標價格七千九百五十萬元，適與底價相同，且為本件全部參與投標價格之最低價，倘未經檢察官進行偵辦而順利開標，則將由先亨公司得標，更益足佐証本件工程係由許富貴主導圍標事宜，詳如上述，進而另配合與被告丁○○、同案被告洪若茂、「俊忠」及其他不詳之男子多人，共同有使廠商不為投標之意圖，而施加脅迫未遂之犯行至明。
㈥綜上所述，被告丁○○與共同被告許富貴、洪若茂及「俊忠
」以及其他不詳之男子等人上揭共同意圖使廠商不為投標而對之施加脅迫未遂之犯罪事實，亦事證明確，被告丁○○上揭犯行，同堪認定，應予依法論科。
參：論罪部分
一、核被告丁○○所為，係犯有政府採購法第八十七條第六項、第一項之意圖使廠商不為投標，而施脅迫未遂罪；被告丙○○、乙○○所為，係各犯有政府採購法第八十七條第四項之意圖影響決標價格，而以協議，使廠商不為價格之競爭罪。（按政府採購法第87條第4項與91年2月6日修正前同法第87條第4項之規定相同）被告丁○○與洪若茂、許富貴及其他不詳成年男子多人間，就上揭意圖使廠商不為投標，而施脅迫未遂犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。另按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖
乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院九十一年台上字第一一七三號判決參照）。本件許富貴就上揭意圖影響決標價格，而以協議，使廠商不為價格之競爭犯行，分別與被告丙○○、乙○○以及同案被告王春長、陳麗娟間，有犯意聯絡與行為分擔，亦均應論以共同正犯。被告丁○○與洪若茂、許富貴及其他參與暴力圍標成員，業已著手實施暴力圍標之脅迫行為，惟因其後檢、調人員介入蒐證及逮捕部分共犯，而未能脅迫得逞，為未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項之規定，減輕其刑。又被告丁○○前曾因賭博案件，經法院判處有期徒刑五月，於八十五年一月十三日易科罰金執行完畢，此有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條之規定，論以累犯，並加重其刑。
二、又被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，合於減刑條件，應予以減刑，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款予以減刑，原審認上訴人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查原審未及㈠依上開中華民國96年罪犯減刑條例予以減刑，㈡以及就刑法於95年7月1日修正公布施行前後之規定，加以比較適用，均尚有未洽。被告丁○○、乙○○上訴均否認犯罪，檢察官上訴意旨認原審判量刑過輕，且諭知被告丙○○緩刑不妥云云，皆指摘原判決不當，雖均無可取，惟原判決既有可議，即無可維持，自應由本院加以撤銷改判。爰審酌被告丁○○係擔任彰化縣鹿港鎮鎮民代表，受人民以選票付託，期其能造福鄉梓，為民喉舌，詎竟不知廉潔自持，參與暴力圍標事宜，其腐蝕國家社會法治根基非微，犯後復刻意飾詞圖卸，全然不知誠心悔悟等情；被告丙○○、乙○○等人籌組營造公司經營業務或受僱參與營造業務，本均應依法令規定而以公司之產品品質、信譽及價格作為與其他廠商競標之依據，竟為謀私利，以協議圍標之非法方式，破壞承包政府機關公用工程之公平競爭機制非輕，犯後於法院審理時亦均否認犯行，並無真誠悔過之心等情，以及渠等品行、智識程度暨其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及減得之刑，被告丙○○、乙○○部分，併諭知易科罰金折算之標準，以示懲儆。又被告丙○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，且被告因一時失慮致罹刑章，經此教訓，應知警惕而無再犯之虞，經認上揭對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依修正後刑法第74條第1項第1款規定（最高法院95年5月23日95年第8次刑事庭會議決議可資參照）併宣告緩刑2年，以勵自新。
肆、又①被告行為後，刑法第28條於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正後刑法第28條規定：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為正犯。」，與修正前第28條規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯。」，二者法律條文規定，形式有所變更，且修正後，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」（即司法院31年9月9日院字第2404號），故有行為可罰性要件之實質變更，而有依刑法第2條第1項規定之法律變更之情事發生，惟本件被告丁○○、丙○○、乙○○參與者為構成要件事實行為，經比較本件法律適用之結論均屬一致，即不論適用修正前、後刑法第28條之規定，本件被告丁○○、丙○○、乙○○均成立共同正犯，新法未對行為人有利，故依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第28條之規定。②又查被告被告丁○○行為時，刑法第四十七條原規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，行為後，刑法第四十七條第一項則修正為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，新舊法就累犯之要件，因此有所變動，自屬法律有變更，而非僅屬文字修正，則本件被告丁○○故意犯罪行為後，法律既有變更，應依刑法第二條第一項規定，比較新舊法規定結果，本件被告丁○○成立累犯，新法未對行為人有利，而應依刑法第二條第一項前段之規定適用舊法之規定。（最高法院96年台上字第3773號判決參照）③被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣『900元』折算為1日。惟94年2月2日總統令修正公布95年7月1日施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以『新臺幣一千元、二千元或三千元』折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日施行前之規定，較有利於被告。是以本件被告丙○○、乙○○減刑後，仍依刑法第2條第1項前段之規定，應依95年7月1日施行前之規定刑法第41條第1項前段併諭知易科罰金折算之標準。④被告丁○○所犯本件犯罪為未遂犯，刑法未遂犯新舊規定，僅係文字修正，不生新舊法比較之問題，應適用新法，併為敘明。（最高法院九十五第二十一次刑庭會議決議參照）據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、政府採購法第八十七條第一項、第六項、第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前第二十八條、修正前第四十七條、修正後第二十五條、修正後第七十四條第一款、修正前第四十一條第一項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，中華民國96年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年2月5日
刑事第二庭審判長法官李璋鵬
法官胡忠文法官蕭錦鍾上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭訓慧中華民國97年2月5日附錄法條：政府採購法第八十七條第一項、第六項、第四項第八十七條第一項意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第四項意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下之罰金。
第六項第一項、第三項及第四項之未遂犯罰之。