臺灣屏東地方法院109年度訴字第612號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院109年訴字第612號刑事判決

裁判日期：民國109年11月10日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣屏東地方法院刑事判決109年度訴字第612號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告吳維中選任辯護人邱芬凌律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第5747號、109年度偵字第7255號），本院判決如下：
主文吳維中犯如附表一所示之罪，共陸罪，各處如附表一所示之刑及沒收。應執行有期徒刑 伍年 陸月。
事實
一、吳維中明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為以下犯行：
1.於民國109年4月4日23時許，在 曾屘妹 所投宿之屏東縣○○鄉○○路○○○號「江南旅社」2樓房間內，由吳維中本人將重量不詳之甲基安非他命置入玻璃球吸食器中，交付予曾屘妹當場施用，吳維中並以之作為抵償吳維中積欠曾屘妹之債務新臺幣（下同）2,500元。
2.於109年4月5日上午7時43分、7時44分許，由曾屘妹持用門號0000000000號行動電話與吳維中持用門號0000000000號行動電話聯絡購毒事宜後，吳維中即於同日上午9時許，前往上址「江南旅社」房間內，並將重量不詳甲基安非他命
1包，交付予曾屘妹，吳維中並以之作為抵償吳維中積欠曾屘妹之債務2,500元。
3.吳維中於109年4月中旬某日17時許前某時，以其所持用之門號0000000000號行動電話通訊軟體Messenger與 鄭人友 所持用門號0000000000號行動電話通訊軟體Messenger聯繫購毒事宜後，吳維中即於109年4月中旬某日17時許，攜帶重量不詳甲基安非他命1包，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○○○號「全聯福利中心林邊店」旁，交付予鄭人友，鄭人友則將現金1,000元（起訴書誤載為2,000元）交予吳維中。
4.吳維中於109年4月24日11時21分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話通訊軟體Messenger與鄭人友所持用門號0000000000號行動電話通訊軟體Messenger聯繫購毒事宜後，吳維中攜帶重量不詳甲基安非他命1包，於同日11時31分許，在上址「全聯福利中心林邊店」旁，交付予鄭人友，鄭人友則將現金2,000元交予吳維中。
5.於109年5月16日10時4分、11時49分、11時52分許，由 謝明佳 持用門號0000000000號行動電話致電予吳維中所持用門號0000000000號行動電話聯繫購毒事宜後，於約5分鐘後，吳維中攜帶重量不詳甲基安非他命1包，在屏東縣○○鄉○○路○○號林邊國小之後門，交付予謝明佳，吳維中並以之作為抵償吳維中積欠謝明佳之債務5,000元。
6. 王勝宗 於109年6月2日11時34分、12時4分、12時44分、12時59分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與吳維中所持用門號0000000000號行動電話聯繫購毒事宜後，吳維中攜帶重量不詳甲基安非他命1包，於約1小時後，在上址「林邊國小」操場，交付予王勝宗，王勝宗則將現金1,00
0元交予吳維中。
二、嗣員警依法對吳維中所使用如附表二編號1所示之行動電話門號執行通訊監察，於執行通訊監察過程中，得悉吳維中有販毒情事，並於109年6月11日6時許，持本院法官核發之搜索票，至吳維中位於屏東縣○○鄉○○巷0○0號之住處搜索，扣得如附表二所示之物，循線查悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
一、證據能力部分：本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人，於本院準備程序及審理時對於該等證據能力均不爭執（見本院卷第136、179頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，而認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。另本判決以下所引用非供述證據，經查無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
1.上揭犯罪事實，業據被告吳維中於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見警卷第6至7頁、11至13頁背面、偵卷一第205、428頁、本院卷第48、135、204頁），核與證人即購毒者曾屘妹、鄭人友、謝明佳、王勝宗於警詢及偵查中具結證述情節大致相符（見警卷第21至24頁、31至32頁背面、36、42至44頁、51至52頁、偵卷二第69至71頁、187至18
9頁、131至132頁、偵卷一第191至193頁），並有本院
109年度聲搜字第629號搜索票、屏東縣政府警察局東港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告使用如附表二編號
1所示之行動電話與證人曾屘妹、謝明佳、王勝宗通話之通訊監察譯文、被告與證人鄭人友之行動電話通訊軟體Messen
ger內容擷圖、現場監視器錄影畫面翻拍照片等件在卷可稽（見警卷第56至59頁、91至98頁），復有如附表二編號1所示之物扣案可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，可以採信。故本案事證明確，被告犯行堪以認定。
2.按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100年度台上字第4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。查被告吳維中所為事實欄一所示6次販賣第二級毒品甲基安非他命予購毒者之過程中，既有交付第二級毒品甲基安非他命，並向購毒者收取金錢或抵償債務，則行為外觀上顯具備販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而被告與前開購毒者間復無深刻交情或其他密切關係，足認有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。又參諸一般民眾皆知毒品交易係違法行為，向為政府所查禁及重罰，若無利可圖，自無甘冒遭查獲之極大風險而進行毒品交易之必要。而被告吳維中為智識正常之成年人，於警詢中供承：購入毒品後挖一部分起來自己用，再以同等的價格轉賣等語（見警卷第8頁），足認被告所為上開事實欄一所示6次販賣毒品行為，其主觀上確實有藉以牟取利益之獲利意圖，且客觀上亦確有獲取利益之情形。
3.綜上所述，本案事證明確，被告吳維中所為如事實欄一所示
6次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行均堪予認定，均應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告吳維中行為後，毒品危害防制條例第4條業於109年1月15日修正公布，依同條例第36條規定，自公布後六個月施行，而於109年7月15日施行；毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」比較修正前後關於毒品危害防制條例第4條第2項之規定，修正後之毒品危害防制條例第4條第2項將「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」提高為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」，上開規定自應以修正前之規定對被告吳維中較為有利，從而，依刑法第2條第1項前段規定，被告吳維中就事實欄一所為，均應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處。
（二）論罪：
1.按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得販賣。故核被告吳維中就事實欄一1至6之所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
2.被告吳維中就事實欄一1至6所示6次販賣第二級毒品犯行，均犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
（三）刑罰減輕事由：
1.修正前毒品危害防制條例第17條第2項適用：修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後之規定為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑。」，就被告於偵查中及審理中之自白，即影響被告被告得否減輕其刑之認定，修正前之規定並不以被告於歷次審判中均自白為必要，修正後則需偵查及「歷次」審判中均自白始得減輕其刑，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前之規定。經查，被告吳維中業於偵查及審理中，就事實欄一所示6次販賣第二級毒品部分均自白不諱，自均應依前開規定減輕其刑。
2.毒品危害防制條例第17條第1項固規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減免其刑（最高法院107年度台上字第4598號判決意旨參照）。經查，被告吳維中雖供出其毒品來源為陳○正（姓名年籍詳卷），但本件並未因而查獲共犯或正犯，有屏東縣政府警察局東港分局109年9月14日東警偵字第10931866900號函及所附員警職務報告在卷可查（本院卷第165、167頁），即無毒品危害防制條例第17條第1項減刑事由之適用。
（四）量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告吳維中正值中壯，竟無視政府反毒政策及宣導，明知毒品對於身體健康之戕害，以販賣方式供他人施用第二級毒品甲基安非他命，不但助長施用毒品惡習，亦危害人民身心健康及社會風氣。惟念及被告犯後坦承犯行，尚有悔悟之心，犯後態度良好。參酌被告販賣第二級毒品之次數計6次，販賣時間約2個月，對象4人，每次販賣毒品金額1,000元至5,00
0元不等之犯罪情節，兼衡被告自述國中畢業之智識程度、未婚無子女、羈押前從事種植蓮霧及擔任鐵工工作之家庭經濟狀況（見本院卷第209頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑如主文所示。
四、沒收：
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之
1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告所犯如事實欄一所示6次販賣毒品所得，此部分雖未扣案，然既屬被告犯罪所得之物，自不能讓被告繼續取得而獲利，爰依上述規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告所犯如事實欄一3所示該次販賣毒品所得，依購毒者即證人鄭人友於警詢中所述：「（除4月24日外另一次係於何時、何地交易毒品？交易何種毒品？）交易時間我忘記了，地點一樣是約○○○鄉○○村○○路上的全聯超市（地址：屏東縣○○鄉○○路○○○○○○號），甲基安非他命。（承上，交易多少數量的安非他命、以多少金額交易？）安非他命的數量我不清楚，交易金額不是新台幣1千元就是2千元。」等語（見警卷第32至32頁背面），核與被告於警詢中供述：「（據鄭人友於警詢筆錄中稱，『除109年4月24日在林邊全聯超市向你購買新台幣2,000元的毒品安非他命之前，還有向你購買1次毒品安非他命』，該次交易毒品之時間、地點、方式、毒品種類、數量、價格及使用交通工具各為何？有無交易成功？）時間是在109年4月中旬（詳細日期我忘記了）下午5、6點，地點是在林邊全聯超市旁，該次是鄭人友向我購買新台幣1,000元的毒品安非他命（重量不詳）1小包，用夾鏈袋裝著，交易方式為一手交錢一手交貨，當時他用走的過來全聯，我也是騎我的紅色機車（車牌我忘了）前往，該次交易有成功。」等語相符（見警卷第6頁背面），此外並無證據足認該次交易金額為2,000元，依罪疑有利被告原則，是該次販賣毒品所得，應認定為1,000元，檢察官起訴意旨認該次交易金額為2,000元尚有誤會，應予更正，併此敘明。
（二）又按刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」而毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第
1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」就「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，採絕對義務沒收原則，設有特別規定，自應依刑法第38條第2項但書，優先適用毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。扣案如附表二編號1所示之行動電話（三星廠牌，含門號0000000000號SIM卡1枚）1支，為被告所有，且係被告用來犯事實欄一2至6販賣第二級毒品犯行之聯絡工具等情，業經被告吳維中供述明確（見本院卷第204至207頁），並有通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第91至94頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
（三）至扣案如附表二編號2至3所示之物，被告供稱與本案犯行無關等語（見本院卷第207至208頁），檢察官起訴書亦載明「不予聲請宣告沒收」，堪認上述扣案物與被告所涉本案罪責無關，自無庸沒收。又「宣告前二條之沒收，有欠缺刑法上之重要性者，得不宣告之」，刑法第38條之
2第2項定有明文。經查，事實欄一1被告持以販賣第二級毒品之玻璃球吸食器1個並未扣案，現下落不明，復非違禁物，於日常生活中取得容易，欠缺犯罪預防之必要，而不具刑法上之重要性，爰不另予宣告沒收。
（四）上開各罪之沒收，應依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官王宥棠偵查起訴，檢察官吳政洋到庭執行職務。
中華民國109年11月10日
刑事第二庭審判長法官楊宗翰
法官劉容妤法官陳茂亭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年11月10日
書記官黃佳惠附錄法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────┬─────────────────┐│編號│犯罪事實│主文（宣告罪名及處刑暨沒收）│├──┼─────┼─────────────────┤│1│如事實欄一│吳維中販賣第二級毒品，處有期徒刑參│││1│年捌月。││││未扣案犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收││││，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒││││收時，追徵其價額。│├──┼─────┼─────────────────┤│2│如事實欄一│吳維中販賣第二級毒品，處有期徒刑參│││2│年捌月。││││扣案附表二編號1所示之物沒收；未扣││││案犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於││││全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時││││，追徵其價額。│├──┼─────┼─────────────────┤│3│如事實欄一│吳維中販賣第二級毒品，處有期徒刑參│││3│年捌月。││││扣案附表二編號1所示之物沒收；未扣││││案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部││││或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追││││徵其價額。│├──┼─────┼─────────────────┤│4│如事實欄一│吳維中販賣第二級毒品，處有期徒刑參│││4│年捌月。││││扣案附表二編號1所示之物沒收；未扣││││案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部││││或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追││││徵其價額。│├──┼─────┼─────────────────┤│5│如事實欄一│吳維中販賣第二級毒品，處有期徒刑參│││5│年拾月。││││扣案附表二編號1所示之物沒收；未扣││││案犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部││││或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追││││徵其價額。│├──┼─────┼─────────────────┤│6│如事實欄一│吳維中販賣第二級毒品，處有期徒刑參│││6│年捌月。││││扣案附表二編號1所示之物沒收；未扣││││案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部││││或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追││││徵其價額。│└──┴─────┴─────────────────┘附表二：扣案物品┌──┬───────────────────────┐│編號│物品名稱│├──┼───────────────────────┤│1│三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡│││1枚）│├──┼───────────────────────┤│2│行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）│├──┼───────────────────────┤│3│普通重型機車1台（車牌號碼000-000號）│└──┴───────────────────────┘