裁判字號：最高法院102年台非字第258號刑事判決
裁判日期：民國102年07月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台非字第二五八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 汪鵾秋 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣花蓮地方法院中華民國一○二年二月六日第一審確定判決（一○一年度訴字第二五八號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一○一年度偵字第二八二六號，一○一年度毒偵字第四一五、四一六號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號１至１１所示各罪之定應執行刑部分撤銷。
其他上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；次按有罪之判決，其所認定之事實與所記載之證據及理由，必須與卷內之證據相適合，否則即屬證據上理由之矛盾，其宣示之主文，苟與所載之事實及理由不相一致，亦屬判決理由矛盾之違背法令。是科刑之判決書，其宣示之主文，與所載之事實及理由之說明，均必須互相適合，否則即屬理由矛盾也（參照最高法院八十二年度台上字第四五四七號及八十七年度台非字第二七四號裁判）。二、本件原判決判處被告施用第二級毒品，共貳罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金均以新台幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日（以上部分，不在非常上訴範圍）。又犯如附表編號１至１１所示之罪，應處如附表編號１至１１所示之刑。應執行有期徒刑 陸年 。未扣案之販賣毒品所得新台幣貳萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，固非無見。惟查被告汪鵾秋所犯如附表所示之數罪，均係於民國一○二年一月二十五日前犯之，而刑法第五十條業於一○二年一月二十三日修正公布，並於同年月二十五日生效施行，刑法第五十條原規定：『裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。』，修正為：『裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。』，針對得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪併合處罰時，就易服社會勞動之罪仍得准予易服社會勞動，並賦予受刑人請求檢察官聲請定應執行刑之權利，自行選擇就得易服社會勞動之罪受自由刑矯正，或易服社會勞動以代執行，經比較新、舊法之結果，修正後刑法較有利於被告，故依刑法第二條第一項但書之規定，應適用修正後之刑法第五十條。本件被告汪鵾秋犯如附表編號１０之罪（明知為禁藥而轉讓罪，處有期徒刑五月）為得易服社會勞動之罪，與如附表編號１至９及附表編號１１等不得易服社會勞動之罪，依修正後刑法第五十條第一項但書、第二項規定，受刑人既未請求檢察官就其所犯得易服勞動之罪，向法院聲請定應執行刑，則本件將編號１０所示得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪，合併定應執行之刑，於法不合，有適用法則不當之違背法令。三、又本件被告所有，分別供其為附表編號１至９販賣毒品及為附表編號１１轉讓毒品海洛因所用之手機，門號為0000000000，原判決主文、事實及理由，以及附表編號２、３、４、６中被告使用之行動電話門號及搭配手機一欄及所犯罪名及處刑欄中有關之手機號碼均誤列為0000000000，亦與卷內之證據不相符合，而有屬證據上理由之矛盾之違法。四、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，於資糾正。」等語。
一、撤銷（即原判決關於附表編號１至１１所示各罪之定應執行刑）部分：
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。刑法第五十條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」於被告犯如附表編號１至１１所示各罪行為後，已於一○二年一月二十三日修正公布，自同年月二十五日起發生效力。修正後刑法第五十條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」依修正後之規定，合於第一項但書之情形者，由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，已不適用第一項前段併合處罰之規定，屬有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用修正後之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。本件被告所犯如附表編號１０所示，即明知為禁藥而轉讓罪經判處有期徒刑五月部分，其所宣告之刑得易服社會勞動，而被告其餘所犯如附表編號１至９、１１所示各罪，經分別判處有期徒刑三年七月、三年七月、三年七月、三年九月、三年九月、三年八月、三年十月、三年七月、四年，七月部分，則均不得易科罰金及易服社會勞動，依修正後刑法第五十條第一項第三款、第四款及第二項之規定，非經受刑人請求，不得就如附表編號１０所示之罪，與同附表所示編號１至９、１１所示各罪併合處罰。乃原判決於刑法第五十條上開修正施行後為判決時，逕就附表編號１至１１所示之各罪，所處有期徒刑定其應執行刑為有期徒刑六年，即有判決不適用法則之違法。案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘原判決關於此部分違法，洵有理由，應由本院將原判決關於附表編號１至１１所示各罪之定應執行刑部分撤銷，以資救濟。又附表編號１至９、１１所示各罪，均在第一審判刑確定，依刑事訴訟法第四百七十七條規定，應由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定定其應執行之刑。另受刑人亦得依修正後刑法第五十條第二項規定，請求檢察官就附表編號１至１１所示１１罪，及前述不在非常上訴範圍之施用第二級毒品二罪，聲請該管法院合併定其應行之刑，併此敘明。
二、上訴駁回（即上訴意旨三指稱被告供販毒所用之行動電話門號係00000000「94」，原判決將之誤載為00000000「49」，與卷內證據資料不符）部分：
本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令；或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且司法院已有解釋可資依循，無再行闡釋之必要，例如……顯係文字誤寫，不影響於全案情節與判決本旨，得以裁定更正等；或其違背法令情形，業經本院著有判例、判決或作成決議、決定予以糾正在案，實務上並無爭議者，……諸情形，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第四百四十一條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。又判決有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤，而不影響於全案情節與判決之本旨者，法院得以裁定更正救濟之（司法院釋字第四三號解釋參照）。本件原判決於其附表編號２至４、６欄內，記載被告供販毒所使用行動電話門號係00000000「49」，及於主文諭知及理由說明「ZTEmobile行動電話壹支（含未扣案之內置門號00000000『49』號SIM卡壹張……沒收」等情（見原判決第一頁第二十一至二十二行、第十一頁第十一至十六行），固與台灣花蓮地方法院通訊監察書及通訊監察錄音譯文，其內記載監聽電話係「00000000『94』」不符（見警卷第四宗第二頁、第五宗第五十一頁）。然原判決於事實欄記載被告係使用「00000000『94』」門號行動電話販毒等情（見原判決第二頁第二十一至二十九行），則與上開通訊監察書及通訊監察錄音譯文所載之監聽電話門號相符，原判決主文、理由及附表將上開行動電話門號記載為「00000000『49』」者，顯係文字上之誤寫，並不影響於全案情節與判決之本旨，且前揭違誤，已有上開解釋可資依循，實務上並無爭議，自無再行闡釋之必要。本件此部分之情形，對於法律見解既無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○二年七月十八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世雄
法官宋祺法官惠光霞法官周盈文法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年七月二十四日
m附表：
┌──┬───┬────┬─────┬────┬──────┬───────────┐│編號│對象│時間│地點│交易客體│被告使用之行│所犯罪名及處刑││││││(新臺幣)│動電話門號及││││││││搭配手機││├──┼───┼────┼─────┼────┼──────┼───────────┤│１│ 鄭永結 │101年3月│花蓮縣花蓮│含袋重量│0000000000號│汪鵾秋販賣第二級毒品，││││31日上午│市○○○街│約0.3公│搭配扣案之三│處有期徒刑叁年柒月。未││││8時47分│121號(鄭│克、價值│星牌Anycall│扣案之販賣毒品所得新臺│││││永結住處)│1000元之│行動電話│幣壹仟元沒收，如全部或│││││前│甲 基安 非││一部不能沒收時，以其財││││││他命││產抵償之。扣案之三星牌││││││││Ａｎｙｃａｌｌ行動電話││││││││壹支(不含未扣案之內置││││││││門號000000000││││││││３號ＳＩＭ卡壹張）沒收││││││││。│├──┼───┼────┼─────┼────┼──────┼───────────┤│２│鄭永結│101年4月│花蓮縣花蓮│含袋重量│0000000000號│汪鵾秋販賣第二級毒品，││││4日下午4│市○○○街│約0.3公│搭配扣案之│處有期徒刑叁年柒月。未││││時10分許│305號「橋│克、價值│ZTEmobile行│扣案之販賣毒品所得新臺│││││頭肉圓」附│1000元之│動電話│幣壹仟元沒收，如全部或│││││近之統一超│甲基安非││一部不能沒收時，以其財│││││商。│他命││產抵償之。扣案之ＺＴＥ││││││││ｍｏｂｉｌｅ行動電話壹││││││││支(含未扣案之內置門號││││││││0000000000號││││││││ＳＩＭ卡壹張）沒收，如││││││││全部或一部不能沒收時，││││││││追徵其價額。│├──┼───┼────┼─────┼────┼──────┼───────────┤│３│鄭永結│101年4月│花蓮縣花蓮│含袋重量│0000000000號│汪鵾秋販賣第二級毒品，││││8日上午8│市○○○街│約0.3公│搭配扣案之│處有期徒刑叁年柒月。未││││時42分許│121號(鄭│克、價值│ZTEmobile行│扣案之販賣毒品所得新臺│││││永結住處)│1000元之│動電話│幣壹仟元沒收，如全部或│││││前│甲基安非││一部不能沒收時，以其財││││││他命││產抵償之。扣案之ＺＴＥ││││││││ｍｏｂｉｌｅ行動電話壹││││││││支(含未扣案之內置門號││││││││0000000000號││││││││ＳＩＭ卡壹張）沒收，如││││││││全部或一部不能沒收時，││││││││追徵其價額。│├──┼───┼────┼─────┼────┼──────┼───────────┤│４│ 葉曾榮 │101年4月│花蓮縣新城│含袋重量│0000000000號│汪鵾秋販賣第二級毒品，││││8日上午│鄉嘉里村之│約1公克│搭配扣案之│處有期徒刑叁年玖月。未││││某時│統一超商│、價值│ZTEmobile行│扣案之販賣毒品所得新臺││││││3000元之│動電話│幣叁仟元沒收，如全部或││││││甲基安非││一部不能沒收時，以其財││││││他命││產抵償之。扣案之ＺＴＥ││││││││ｍｏｂｉｌｅ行動電話壹││││││││支(含未扣案之內置門號││││││││0000000000號││││││││ＳＩＭ卡壹張）沒收，如││││││││全部或一部不能沒收時，││││││││追徵其價額。│├──┼───┼────┼─────┼────┼──────┼───────────┤│５│葉曾榮│101年4月│花蓮縣吉安│含袋重量│0000000000號│汪鵾秋販賣第二級毒品，││││23日凌晨│鄉農會附近│約1.2公│搭配扣案之│處有期徒刑叁年玖月。未││││0時44分│之統一商超│克、價值│ZTEmobile行│扣案之販賣毒品所得新臺││││許│前│3000元之│動電話│幣叁仟元沒收，如全部或││││││甲基安非││一部不能沒收時，以其財││││││他命││產抵償之。扣案之ＺＴＥ││││││││ｍｏｂｉｌｅ行動電話壹││││││││支(不含扣案之內置門號││││││││0000000000號││││││││ＳＩＭ卡壹張）沒收。│├──┼───┼────┼─────┼────┼──────┼───────────┤│６│ 王秀慧 │101年4月│花蓮縣警察│含袋重量│0000000000號│汪鵾秋販賣第二級毒品，││││11日下午│局新城分局│約0.6公│搭配扣案之│處有期徒刑叁年捌月。未││││1時20分│加灣派出所│克、價值│ZTEmobile行│扣案之販賣毒品所得新臺││││許│附近公路旁│2000元之│動電話│幣貳仟元沒收，如全部或││││││甲基安非││一部不能沒收時，以其財││││││他命││產抵償之。扣案之ＺＴＥ││││││││ｍｏｂｉｌｅ行動電話壹││││││││支(含未扣案之內置門號││││││││0000000000號││││││││ＳＩＭ卡壹張）沒收，如││││││││全部或一部不能沒收時，││││││││追徵其價額。│├──┼───┼────┼─────┼────┼──────┼───────────┤│７│王秀慧│101年4月│國軍花蓮總│含袋重量│0000000000號│汪鵾秋販賣第二級毒品，││││29日下午│醫院院區│約1.3公│搭配扣案之│處有期徒刑叁年拾月。未││││某時││克、價值│ZTEmobile行│扣案之販賣毒品所得新臺││││││5000元之│動電話│幣伍仟元沒收，如全部或││││││甲基安非││一部不能沒收時，以其財││││││他命││產抵償之。扣案之ＺＴＥ││││││││ｍｏｂｉｌｅ行動電話壹││││││││支(不含扣案之內置門號││││││││0000000000號││││││││ＳＩＭ卡壹張）沒收。│├──┼───┼────┼─────┼────┼──────┼───────────┤│８│王秀慧│101年5月│國軍花蓮總│含袋重量│0000000000號│汪鵾秋販賣第二級毒品，││││14日晚上│醫院院區│約0.4公│搭配扣案之│處有期徒刑叁年柒月。未││││某時││克、價值│ZTEmobile行│扣案之販賣毒品所得新臺││││││1000元之│動電話│幣壹仟元沒收，如全部或││││││甲基安非││一部不能沒收時，以其財││││││他命││產抵償之。扣案之ＺＴＥ││││││││ｍｏｂｉｌｅ行動電話壹││││││││支(不含扣案之內置門號││││││││0000000000號││││││││ＳＩＭ卡壹張）沒收。│├──┼───┼────┼─────┼────┼──────┼───────────┤│９│王秀慧│101年5月│國軍花蓮總│實重約│0000000000號│汪鵾秋販賣第二級毒品，││││17日下午│醫院院區│1.5公克│搭配扣案之│處有期徒刑肆年。未扣案││││1時許││、價值1│ZTEmobile行│之販賣毒品所得新臺幣壹││││││萬元之甲│動電話│萬元沒收，如全部或一部││││││基安非他││不能沒收時，以其財產抵││││││命││償之。扣案之ＺＴＥｍｏ││││││││ｂｉｌｅ行動電話壹支(││││││││不含扣案之內置門號０９││││││││00000000號ＳＩ││││││││Ｍ卡壹張）沒收。│├──┼───┼────┼─────┼────┼──────┼───────────┤│１０│ 江本采 │101年3月│花蓮縣吉安│無償交付│0000000000號│汪鵾秋明知為禁藥而轉讓││││31日○○○鄉○○○街│重量約│搭配扣案之三│，處有期徒刑伍月。扣案││││11時52分│160巷2號│0.3公克│星牌Anycall│之三星牌Ａｎｙｃａｌｌ││││許│附近馬路旁│之甲基安│行動電話│行動電話壹支(不含未扣││││││非他命││案之內置門號０９８１９││││││││０４２９３號ＳＩＭ卡壹││││││││張）沒收。│├──┼───┼────┼─────┼────┼──────┼───────────┤│１１│江本采│101年4月│花蓮縣花蓮│無償交付│0000000000號│汪鵾秋轉讓第一級毒品，││││24日下午│市○○路│重量約│搭配扣案之│處有期徒刑柒月。扣案之││││5時38分│580號北國│0.3公克│ZTEmobile行│ＺＴＥｍｏｂｉｌｅ行動││││許│泰聯合診所│之海洛因│動電話│電話壹支(不含扣案之內│││││附近│││置門號00000000││││││││９６號ＳＩＭ卡壹張）沒││││││││收。│└──┴───┴────┴─────┴────┴──────┴───────────┘