最高法院111年度台上字第7號刑事判決

裁判字號：最高法院111年台上字第7號刑事判決

裁判日期：民國111年01月20日

裁判案由：殺人未遂等罪

最高法院刑事判決111年度台上字第7號上訴人 高振豪
林家吉 上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年8月20日第二審判決（110年度上訴字第175號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第2998、3067、9605號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、高振豪部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人高振豪有原判決事實欄二所載，與上訴人林家吉共同持槍殺人未遂犯行，因而撤銷第一審關於高振豪共同殺人未遂部分之科刑判決（高振豪寄藏槍、彈部分未據上訴，見本院卷第27頁之聲明上訴狀），改判仍依想像競合之例，從一重論其共同殺人未遂罪，量處有期徒刑5年2月，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決就上開部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、高振豪上訴意旨略以：告訴人 蕭瑞豪 證稱，係綽號「 阿緯 」之男子向其借手機撥打電話，表示要去找朋友講事情，一行人始會前往7-ELEVEN。且卷附通訊監察譯文顯示：A（即高振豪）：喂，你要到了嗎？B（應係向告訴人借手機之「阿緯」）：你等 林北 一下。A：我一樣在7-ELEVEN。B：你等林北你等林北齣，你娘機掰沒關係，你直接開槍，林北沒給你開你就直接開槍沒關係等內容，可知伊事前曾與綽號「阿緯」之男子碰面交談，係「阿緯」主動邀約伊到7-ELEVEN，伊始會知悉告訴人所乘坐車輛上有「阿緯」，足證伊所供對方疑似有掏槍動作，伊情急之下始朝對方車門開槍射擊，不慎傷到告訴人，伊之行為動機係為自保等情屬實。伊與告訴人並不相識，更無戕害其生命之動機及故意，原審未詳查兩車見面之地點及目的，復未詳述上訴人等在對方車窗未開啟之情況下，如何知悉車內情況，遽依上訴人等開槍之事實，認定伊主觀上有殺人犯意，顯有違法等語。
三、惟殺人或傷害之區別，應以加害人行為時之犯意為判斷。申言之，行為人之行為究係基於殺人之故意或傷害之故意，為行為人內心主觀意思，此一主觀之要件，關係罪責之成立與否，法院為判斷時應詳加審酌行為當時所存在之一切客觀情況。被害人所受傷害程度，雖不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但加害人下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。故在判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，即應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位及行為時之態度，並深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力道之輕重、行為時現場爭執之時空背景、被害人受傷情形及行為人事後之態度等各項因素，綜合加以研判。原判決依憑高振豪之部分供述，共犯林家吉、告訴人、與告訴人同車之 蔡政德 、 蔡漢文 、AKB-8625號自小客車車主 林明昱 之證述、警方採證資料及現場勘察報告、監視器錄影紀錄、內政部警政署刑事警察局槍枝、子彈鑑定等相關鑑定書（見原判決第5至6頁）等證據資料，認定上訴人等有於民國109年2月2日21時34分許，在臺南市○市區○○路○○○號7-ELEVEN超商前，共同基於不確定殺人之故意，分持其等受寄藏之具殺傷力槍、彈，朝「 陳志杰 」所駕駛之AKB-XXXX號自小客車右側車身各自射擊，子彈貫穿該車右側車窗、車門，致坐於該車前座之告訴人受有牙齒骨折及唇部撕裂傷等傷害之共同殺人未遂犯行。並說明：依卷附警方製作之現場勘察報告（含採證照片）所示AKB-XXXX號自小客車遭槍擊，該車右側前後車窗受子彈射擊後之毀損狀態，足認案發當時該車係於前、後車窗玻璃關閉之狀態下遭子彈射擊，並擊穿車窗玻璃（見原判決第7頁）。上開車輛之右側前、後車窗於案發當時既未開啟，上訴人等如何能見到該車駕駛有掏槍動作？按持槍朝他人乘坐之車輛射擊，可能因子彈擊中人體重要器官而導致車內駕駛、乘客發生死亡之結果，乃眾所周知之事實，高振豪就上情亦難諉為不知，仍悍然不顧，於兩車靜止當下，與林家吉2人同時近距離接連朝AKB-XXXX號自小客車右側前、後座搭載乘客之位置射擊，顯見其等對於車內駕駛、乘客所可能發生之死亡結果並不在意，主觀上確有共同殺人之不確定故意。是其殺人未遂犯行之成立，與AKB-XXXX號自小客車係何人駕駛、車內情況為何，是否曾於案發前與該車內之人通話，與告訴人是否相識等並無關聯。況與上訴人通話之人係稱「你直接開槍，林北沒給你開你就直接開槍沒關係」等語，上訴人所乘車亦查無彈痕，尚難據此認定該人有槍，是高振豪辯稱：案發時該車右側前、後車窗開啟，伊係見該車駕駛掏槍欲對其等射擊始開槍威嚇云云，自難憑採。已就高振豪所辯何以不足採信，依據卷內資料詳加指駁及論述其取捨之理由綦詳（見原判決第6至10頁），核其所為之論斷，尚與經驗及論理法則無違。高振豪此部分上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，再事爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其就殺人未遂罪部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
貳、林家吉部分：查上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。林家吉因殺人未遂等罪案件，經原審法院就林家吉非法寄藏具殺傷力槍、彈部分，維持第一審關於依想像競合之例，從一重論林家吉以非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，量處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣5萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準及相關之沒收，就其共同殺人未遂部分，亦依想像競合之例，從一重論以共同犯殺人未遂罪，量處有期徒刑5年6月，並就所處有期徒刑部分，定應執行有期徒刑6年8月部分之判決，駁回林家吉在第二審之上訴後，不服原審判決，於110年9月10日具狀提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴並非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中華民國111年1月20日
刑事第四庭審判長法官林立華
法官謝靜恒法官林瑞斌法官李麗珠法官王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年1月24日