裁判字號：臺灣高等法院100年上字第435號民事判決
裁判日期：民國100年09月20日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院民事判決100年度上字第435號上訴人 林明彥
林佑錩 張德成 涂 謝貴美 邱建中 謝國豐 劉啟田 涂百洲 吳首宝 原名 吳守寶 . 呂光薰 共同訴訟代理人 蔡榮德 律師被上訴人 徐金英
陳祥彩 兼上一人訴訟代理人 廖世昌 被上訴人 廖桂美
廖秤 上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國99年12月14日臺灣桃園地方法院98年度訴字第2257號第一審判決提起上訴，本院於100年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，臺灣桃園地方法院九十七年度司執字第四０三七四號履行契約強制執行事件，於民國九十九年一月十二日製作之強制執行金額計算書分配表，關於債權次序二十六所列被上訴人徐金英之普通債權原本新臺幣貳佰萬元，及其執行費、利息，應予剔除，不得列入分配；關於債權次序二十七所列被上訴人陳祥彩之普通債權原本新臺幣陸佰伍拾萬元，其中新臺幣參佰柒拾貳萬伍仟元，及其該部分執行費、利息，應予剔除，不得列入分配；關於債權次序二十八所列被上訴人廖世昌之普通債權原本合計新臺幣陸佰零貳萬肆仟柒佰陸拾參元，其中新臺幣伍佰零陸萬捌仟柒佰肆拾捌元，及其該部分執行費、利息，應予剔除，不得列入分配；關於債權次序二十九所列被上訴人廖桂美之普通債權原本新臺幣壹仟貳佰零柒萬捌仟貳佰拾柒元，除確定部分外之新臺幣參佰貳拾陸萬捌仟貳佰拾柒元，及其該部分執行費、利息，應予剔除，不得列入分配。
其餘上訴駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用，由被上訴人徐金英、陳祥彩、廖世昌、廖桂美依序負擔百分之十一、百分之二十一、百分之二十九、百分之十八，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人與被上訴人徐金英、陳祥彩、廖世昌、廖桂美（下合稱徐金英等4人，分則各稱其名）均為原審法院97年度司執字第40374號履行契約強制執行事件（下稱系爭執行事件）之普通債權人，被上訴人廖秤則為系爭執行事件之債務人。被上訴人徐金英等4人據以強制執行之執行名義乃本票裁定，然被上訴人廖秤簽發本票時，已有債權人對其強制執行，被上訴人間應係虛偽以簽發本票之方式，由被上訴人徐金英等4人藉以聲請本票裁定及強制執行，被上訴人間應無債權債務關係存在。強制執行法第41條所規定分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為債權人之異議權，上訴人以被上訴人徐金英等4人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，即寓含消極確認債權不存在訴訟之性質，參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，即須先審理該債權存否，再就異議權予以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，應由主張該本票債權存在之被上訴人徐金英等4人負舉證之責。被上訴人徐金英等4人所執本票債權不存在，應不得列入分配。 爰依 強制執行法第41條規定，聲明求為判決：系爭執行事件於民國99年1月12日製作之強制執行金額計算書分配表（下稱系爭分配表），其中債權人即被上訴人徐金英、陳祥彩、廖世昌、廖桂美所列債權原本新臺幣（下同）200萬元、650萬元、602萬4,763元、1,207萬8,217元，及其執行費、利息，應予剔除，不得列入分配。
二、被上訴人則抗辯：㈠被上訴人徐金英部分：
被上訴人廖秤因投資不動產，長期委託訴外人 王年柿 律師辦理訴訟事件，97年間彙算律師酬金共200萬元未付，被上訴人廖秤乃簽發面額200萬元之本票供清償酬金之用。而王年柿於94年間，因投資房地產資金不足，向被上訴人徐金英借款，由被上訴人徐金英自所管理女兒 王千惠 之彰化商業銀行帳戶及被上訴人徐金英之郵局帳戶，於94年5月24日各匯款121萬3,000元、30萬元予王年柿。王年柿將該面額200萬元之本票交付被上訴人徐金英，供作清償。經被上訴人徐金英提示未獲付款，乃聲請本票裁定。王年柿向被上訴人徐金英借款，無利息之約定，就超過借款數額151萬3,000元之48萬7,000元部分，王年柿於交付本票時即表示作為投資紅利給付，被上訴人徐金英所受讓者為該票面金額200萬元全部，而非僅受讓借貸金額151萬3,000元。
㈡被上訴人陳祥彩部分：
被上訴人廖秤於87年間向被上訴人陳祥彩借款300萬元，投資坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○○號等3筆土地，約定於88年5月6日前清償，被上訴人陳祥彩扣除利息22萬5,000元，匯款277萬5,000元予被上訴人廖秤。屆期因被上訴人廖秤未清償，雙方協議自上開清償期限起以每月4萬5,000元計息，俟被上訴人廖秤出售所投資之土地，再一次償還本金、利息。至97年結算，被上訴人廖秤共積欠800萬元，雙方協議以650萬元結清，被上訴人廖秤並簽發同額本票交被上訴人陳祥彩收執。
㈢被上訴人廖世昌部分：
⑴被上訴人廖世昌係被上訴人廖秤投資坐落桃園縣○○鄉○○
段○○○○○號等3筆土地向楊梅鎮農會貸款之連帶保證人，因被上訴人廖秤未繳利息，致被上訴人廖世昌之股票於93年間被拍賣，金額為78萬6,994元；依銀行借款利率計算，被上訴人廖秤應給付之利息損害為16萬5,426元；另被上訴人廖世昌之新竹國際商業銀行活期存款被抵銷之損害為16萬9,021元，合計為112萬1,441元，被上訴人廖世昌僅求償110萬4,763元。
⑵被上訴人廖秤於82年間投資坐落桃園縣○○鎮○○段265地
號土地，被上訴人廖世昌出資500萬元，因被上訴人廖秤向楊梅鎮農會貸款未繳納利息，致該土地遭拍賣。被上訴人廖秤同意返還被上訴人廖世昌500萬元，已給付8萬元，尚欠492萬元，被上訴人廖秤乃簽發面額492萬元之本票交被上訴人廖世昌收執。
⑶上開⑴及⑵金額合計602萬4,763元，被上訴人廖世昌已取得本票裁定之執行名義。
㈣被上訴人廖桂美部分：
被上訴人廖桂美之母 范蘭英 ，前與被上訴人廖世昌等人，合資購買坐落桃園縣○○鎮○○段○○○○號（重測前為上田心子段37地號）土地，借用被上訴人廖桂美名義登記為所有人。被上訴人廖秤為被上訴人廖桂美之父，與范蘭英另投資購買坐落桃園縣○○鄉○○○段犁頭洲小段109地號土地，向楊梅鎮農會抵押貸款8,000萬元，並以桃園縣○○鎮○○段○○○○號土地向楊梅鎮農會抵押借款600萬元，用以繳付該抵押貸款8,000萬元之利息。該600萬元於83年4月19日撥入被上訴人廖桂美之活期存款帳戶，同日即轉入被上訴人廖秤之帳戶。嗣因被上訴人廖秤無力續付利息，該桃園縣○○鎮○○段○○○○號土地遭楊梅鎮農會聲請法院強制執行拍賣求償1,207萬8,217元（包括借款本金600萬元、利息575萬1,736元及違約金32萬6,481元），被上訴人廖秤遂簽發同額之本票交被上訴人廖桂美收執。被上訴人廖桂美受託登記之桃園縣○○鎮○○段○○○○號土地，經執行拍賣得款881萬元，扣除後之326萬8,217元係被上訴人廖桂美所受之損害，被上訴人廖桂美已取得本票裁定為執行名義。
三、原審判決系爭執行事件之系爭分配表，關於債權次序29所列被上訴人廖桂美之普通債權原本1,207萬8,217元，其中881萬元及其執行費、利息，應予剔除，不得列入分配，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，除補稱：㈠被上訴人徐金英應舉證證明被上訴人廖秤係因積欠王年柿律師酬金而簽發面額200萬元之本票，且被上訴人徐金英與王年柿間有151萬3,000元之借款及48萬7,000元投資紅利債權存在。㈡被上訴人陳祥彩提出之借款契約及不動產登記簿謄本，均記載借款無利息，所稱約定第一年利息22萬5,000元及第二年以後每年利息54萬元（每月4萬5,000元），顯然不實。況縱被上訴人陳祥彩對被上訴人廖秤確有650萬元債權存在，然被上訴人陳祥彩既已取得360萬元第一順位抵押權之擔保，亦應扣除後以290萬元（650萬元－360萬元＝290萬元）為執行債權。㈢被上訴人廖世昌並未舉證證明其出資500萬元之事，且其股票被拍賣之金額為78萬6,994元，活期存款被抵銷之損害為16萬9,021元，合計95萬6,015元，非聲請執行之110萬4,763元。㈣被上訴人廖桂美前已稱係以土地拍賣價款代償該1,207萬8,217元，被上訴人廖秤即無庸就該筆款項對被上訴人廖桂美負損害賠償責任等語。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，系爭執行事件之系爭分配表，其中債權人即被上訴人徐金英、陳祥彩、廖世昌、廖桂美所列債權原本200萬元、650萬元、602萬4,763元、326萬8,217元，及其執行費、利息，應予剔除，不得列入分配（被上訴人廖桂美就其敗訴部分，未據聲明不服，已告確定），被上訴人則均答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人廖秤經債權人即訴外人 陳翠鸞 聲請以系爭執行事件
為強制執行，被上訴人徐金英等4人均執對被上訴人廖秤之本票裁定為執行名義，聲請強制執行，經合併執行。系爭執行事件於98年9月10日拍定，得款1億2,745萬8,876元，99年1月12日作成系爭分配表。
㈡依系爭分配表所載，債權人即被上訴人徐金英、陳祥彩、廖
世昌、廖桂美所列票款債權之債權原本分別為200萬元、650萬元、602萬4,763元（分列兩筆，分別為110萬4,763元、492萬元）、1,207萬8,217元。
㈢被上訴人徐金英持有被上訴人廖秤於97年8月16日所簽發，
到期日為97年8月16日，面額為200萬元，票號：388158號，未載受款人之本票乙紙，並以之聲請取得原審法院97年度司票字第6854號裁定。
㈣被上訴人陳祥彩持有被上訴人廖秤於97年7月1日所簽發，到
期日為97年9月1日，面額為650萬元，票號：058938號，受款人為被上訴人陳祥彩之本票乙紙，並以之聲請取得本票裁定。
㈤被上訴人廖世昌持有被上訴人廖秤分別於97年8月30日、97
年12月30日所簽發，到期日分別為97年9月30日、98年2月5日，面額各為110萬4,763元、492萬元，票號：0000000號、058939號，受款人均為被上訴人廖世昌之本票各乙紙，並以之分別聲請取得原審法院97年度司票字第8590號及98年度司票字第2523號裁定。
㈥被上訴人廖桂美持有被上訴人廖秤於95年10月30日所簽發，
到期日為96年10月30日，面額為1,207萬8,217元，票號：265011號，受款人為被上訴人廖桂美之本票乙紙，並以之聲請取得原審法院97年度司票字第8591號裁定。
五、上訴人主張被上訴人廖秤簽發上開本票時，已有債權人對其強制執行，被上訴人間應均係虛偽以簽發本票方式，由被上訴人徐金英等4人藉以聲請本票裁定及強制執行，被上訴人間應無債權債務關係存在等語，為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為債權人之異議權，本件上訴人係以被上訴人聲請強制執行之債權不存在為異議權之理由，即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，該債權存否，乃判斷異議權有無之前提，須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決。又消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，交付之事實如有爭執，應由主張已為交付之人負舉證責任。而票據為文義證券及無因證券，其權利依票據文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，不能僅因執有票據，即為票據原因關係為存在之證明。執行事件之債權人，對債務人與他債權人主張執行債權不存在，而對債務人及他債權人提起分配表異議之訴，因所爭執之執行債權之法律關係存在於債務人與他債權人間，該法律關係之要件事實均由債務人及他債權人之行為、活動所形成，相關證據亦由渠等製作、保管，當非為法律關係當事人以外之人所能得知或取得，如苛求提起分配表異議之訴者就其主張執行債權不存在之消極事實負舉證之責，實有違前述舉證責任分配之原則，亦顯失公平，自應由債務人及他債權人就執行債權存在之積極事實負舉證之責。茲分述如下：
㈠關於被上訴人徐金英對被上訴人廖秤之200萬元債權部分：
被上訴人徐金英抗辯其本票債權包括王年柿為清償積欠之借款151萬3,000元及投資房地產之紅利，將被上訴人廖秤所簽發之面額200萬元本票交其收執，王千惠係其女兒，銀行存款帳戶為其所管理，兩筆金額係其於同一日所匯，王年柿借款供投資房地產之用，就逾借款部分之票據金額，王年柿於交付本票時即表示作為投資房地產之紅利給付等語，雖據提出其於94年5月24日由本人郵局帳戶及王千惠彰化商業銀行帳戶各匯款30萬元、121萬3,000元予王年柿之匯款單各乙紙為證（原審卷第52頁）。惟查，被上訴人徐金英所持面額200萬元之本票背面，並未經王年柿背書，已難證明其係自王年柿處取得該紙本票；且上開匯款單僅足以證明被上訴人徐金英與王年柿間有151萬3,000元之借貸關係存在，尚無從證明被上訴人徐金英與被上訴人 廖秤間 有200萬元之本票債權關係存在。
㈡關於被上訴人陳祥彩對被上訴人廖秤之650萬元債權部分：
被上訴人陳祥彩抗辯其貸與被上訴人廖秤之款項連同本利共800萬元，經協議以650萬元結清等語，雖據提出277萬5,000元之匯款申請書及借款契約書為證（原審卷第123-126頁），被上訴人廖秤亦附和其說（原審卷第64頁背面、260-261頁）。惟查，被上訴人陳祥彩所提出之借款契約書第3條已明載借款無利息（原審卷第124頁），不動產登記簿謄本亦記載無利息（本院卷第69頁），被上訴人陳祥彩抗辯其於匯款時預扣利息22萬5,000元，已乏所據；且所抗辯雙方約定第二年以後每月4萬5,000元即每年54萬元計息，尤與所稱第一年之利息22萬5,000元，相差甚鉅，堪認被上訴人陳祥彩與被上訴人廖秤間之借款，並無利息之約定。又上開借款契約書記載借款金額為300萬元，不動產登記簿謄本記載擔保債權總金額本金最高限額360萬元，然被上訴人陳祥彩既僅匯款277萬5,000元予被上訴人廖秤，堪認被上訴人陳祥彩與被上訴人廖秤間之借款金額為277萬5,000元。
㈢關於被上訴人廖世昌對被上訴人廖秤之602萬4,763元債權部分：
⑴被上訴人廖世昌抗辯其因任被上訴人廖秤向楊梅鎮農會貸款
之連帶保證人，受有股票被拍賣及活期存款被抵銷之損害乙節，業據提出原審法院民事執行處函、新竹國際商業銀行出具之被上訴人廖秤放款應繳明細表及存款抵銷通知書、被上訴人廖世昌之存摺內外頁等為證（原審卷第32-35、101-103頁），堪信屬實。而所謂連帶保證，係連帶保證人與主債務人連帶負債務履行責任之保證，因連帶保證具連帶債務之性質，故債權人得併向連帶保證人與主債務人為全部給付之請求。又所稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔。保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。但不得有害於債權人之利益。連帶債務人中之一人，因清償，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息。前項情形，求償權人於求償範圍內，承受債權人之權利，民法第739條、第740條、第749條、第281條第1項、第2項前段分別定有明文。被上訴人廖世昌既以連帶保證人之身分，遭銀行求償而代被上訴人廖秤清償上開債務，於遭求償範圍內，自得承受債權人之權利，向被上訴人廖秤行使權利。上訴人對於上開放款應繳明細表（原審卷第34頁）所載被上訴人廖世昌遭銀行拍賣股票78萬6,994元、以存款抵銷債務本金16萬7,661元及利息1,360元部分，均不爭執（原審卷第154、232頁背面、260頁背面），此部分合計95萬6,015元。被上訴人廖世昌於該數額範圍，得向被上訴人廖秤求償。被上訴人廖世昌逾此範圍之金額，不得列入分配。
⑵被上訴人廖世昌抗辯其出資被上訴人廖秤於82年間投資坐落
桃園縣○○鎮○○段○○○○號土地500萬元乙事，並無其他證據足資佐證，復為上訴人所否認，被上訴人廖世昌所抗辯被上訴人廖秤同意返還投資款500萬元，其尚有492萬元未受償云云，無足採信。
㈣關於被上訴人廖桂美對被上訴人廖秤之326萬8,217元債權部分：
被上訴人廖桂美抗辯以其名義登記之桃園縣○○鎮○○段○○○○號土地拍賣價金881萬元，經扣除後，其另代被上訴人廖秤清償利息326萬8,217元云云，雖據提出楊梅鎮農會出具之已繳本金、利息、違約金概算表、查詢單、放款交易查詢、原審法院民事執行處拍賣公告及分配表、土地登記簿謄本、被上訴人廖秤及被上訴人廖桂美之桃園縣楊梅鎮農會活期存款存摺內外頁、原審法院93年度執字第24791號強制執行事件分配表為證（原審卷第44-49、106-111、133-140頁），被上訴人廖秤亦附和其說（原審卷第227頁背面）。惟查，被上訴人廖桂美既僅係上開土地之登記名義人，即無代繳本金、利息、違約金之理，所稱共代繳本金、利息、違約金合計1,207萬8,217元，非但與常情不符，且未提出任何可資佐證繳款之資料供核；再者，被上訴人廖桂美於原審係稱「問：妳有無代償這1,207萬8,217元？）以土地被拍賣的價金來代償上開費用」（原審卷第130頁），與其嗣後所稱「我所清償的是利息和違約金，都是接到銀行的催繳通知前去繳款，應該沒有清償到本金」（原審卷第150頁背面）、「錢都交給媽媽，由媽媽去繳」（原審卷第227頁背面），亦相矛盾，難予採信。被上訴人廖桂美抗辯其已清償之貸款本金、利息、違約金，依序為600萬元、575萬1,736元、32萬6,481元，合計1,207萬8,217元，扣除以其名義登記之坐落桃園縣○○鎮○○段○○○○號土地拍賣所得價金881萬元，所餘326萬8,217元應由被上訴人廖秤賠償云云，無足採取。
六、綜上所述，被上訴人徐金英及廖桂美各於債權原本200萬元、326萬8,217元，及其各該部分執行費、利息，應予剔除，不得列入分配。被上訴人陳祥彩及廖世昌，各於債權原本277萬5,000元、95萬6,015元，及其各該部分執行費、利息之範圍，應予列入分配；逾此範圍之債權原本及其各該部分執行費、利息，應予剔除，不得列入分配。原審就上開應予剔除部分，為上訴人敗訴之判決，自有未合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2項所示。至原審就上開應准列入分配部分，駁回上訴人之請求，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據資料，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不再一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國100年9月20日
民事第十四庭
審判長法官林金村
法官陳秀貞法官王麗莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年9月20日
書記官余姿慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。