臺灣高等法院高雄分院91年度上訴字第1184號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院91年上訴字第1184號刑事判決

裁判日期：民國91年10月15日

裁判案由：常業詐欺

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第一一八四號
上訴人即被告乙○○右上訴人因常業詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第六九三號中華民國九十一年五月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第九四六九、一一七八八號，同署八十九年度偵緝字第一二八０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同以犯詐欺罪為常業，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
事實
一、乙○○於民國（下同）八十四年間，因犯偽造文書等罪，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑五月，於八十五年九月十九日執行完畢，仍不思悔改。
二、乙○○與 陳英雄 （已於八十九年五月卅一日死亡，經檢察官為不起訴處分）、李元立（原審通緝中）及綽號「 李祖林 」之真實姓名不詳成年男子，共同基於意圖為自己不法所有而以詐欺為常業之犯意聯絡，於八十八年十一月間，在高雄縣○○鎮○○○路○○○號六樓之一開設「翊龍國際洋行」，於八十九年一月卅一日經核准設立登記後，即遷至高雄縣○○鄉○○村○○街○○號一樓經營，由李元立登記為負責人，乙○○化名「 陳明龍 」擔任副總經理，負責實際營業，陳英雄則擔任總經理，並由李元立提供身分證件及印章，在附表一所示之銀行設立支票帳戶，再將支票及印章交由乙○○使用，並在報紙刊登徵才廣告，於八十九年二月廿三日僱用不知情之 黃文佑 （經檢察官為不起訴處分）擔任「翊龍國際洋行」洋酒部經理。嗣乙○○及李元立於八十九年三月四日起，佯稱欲成立「網路咖啡廳」，而親自或指示黃文佑以「翊龍國際洋行」之名，向附表二編號一至五所示之資立電腦有限公司（下稱資立公司）等五家廠商，詐購電腦共計四十八台，並開立如附表二編號一至五所示之遠期支票抵付貨款，使資立等五家廠商均陷於錯誤，認支票可如期兌現，而如期交貨。乙○○等人得手後，將之變賣，得款資為維生之需。乙○○又於八十九年三月八日，指示黃文佑向高雄市○○區○○路○○○號四樓之一「佑臻股份有限公司（下稱佑臻公司）」接洽後，由乙○○出面簽約，而以每箱單價新臺幣（下同）四百零五元購入三百八十四箱之「皇賞生鮮啤酒」，亦交付附表二編號六所示之遠期支票抵付貨款，使佑臻公司陷於錯誤，認支票屆期可兌現，而於當日交貨。乙○○取得該「皇賞生鮮啤酒」後，於八十九年四月二日支票到期前之某日，將其中三百箱以每箱三百九十五元之價格出售與高雄市「金英商行」負責人 蕭自文 ，得款朋分花用。嗣支票屆期，經各該公司廠商提示，均遭退票，乙○○及陳英雄、李元立等人又避不見面，逃匿無蹤，各該公司廠商始知受騙。乙○○等人詐騙所得財物共計一百八十九萬八千五百二十元（詳如附表二所示）。
三、案由佑臻公司訴經高雄縣警察局移送及資立、光禾、頂尖、銓通、瑞德等公司廠商訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○否認有前開詐欺犯行，辯稱：伊於八十八年十月間受李元立僱用，擔任「翊龍國際洋行」副總經理，負責接洽廠商及公司業務，因伊通緝在案，找尋工作困難，故改名陳明龍，是李元立欲經營網路咖啡店，指示要買電腦，並將電腦送至高雄市○○路與新莊仔路附近組裝，由李元立指定之人接運，伊即指派黃文佑與廠商接洽，支付貨款之支票，是李元立開好後，交給伊轉給廠商，至購買啤酒之事，係由負責酒品部之黃文佑建議公司購買，經公司開會討論決定後，指示黃文佑與廠商接洽，購買三百八十四箱，後來由李祖林將三百箱啤酒調撥至岡山，與伊無關，公司營業額均有匯款至李元立帳戶，因李元立發生財務困難，導致支票跳票，但李元立避不見面，使廠商催討無門云云。
二、惟查：㈠前開事實，已據告訴人資立公司負責人丙○○、「銓通資訊有限公司」負責人陳
契印、「頂尖電腦有限公司」負責人甲○○、「光禾電腦科技有限公司」負責人丁○○、「瑞德企業社」負責人 盧榮文 、「佑臻公司」南部業務副理 李維豐 等人分別指訴 綦詳 ，證人即「金英商行」負責人蕭自文亦具結證實，並有所提出之訂貨單、出貨單、已交貨品貨款請款單、買賣合約書、及被告簽發如附表二所示之各該支票、退票理由單、「翊龍國際洋行」營利事業登記證等影本附卷可稽。
㈡被告係「翊龍國際洋行」業務實際負責人，分據證人即「翊龍國際洋行」不知情
之員工黃文佑、 郭淑婷 、 黃慧雯 、 邱培綺 證述明確。據黃文佑等人證稱「至公司應徵時係由陳明龍面試，公司向廠商買電腦時，是由陳明龍決定購買，付款支票也是由陳明龍交給我，董事長李元立大部分時間在大陸，見過李祖林，他是前任酒部經理，後來調至岡山分公司，我 向佑臻 公司接洽購買三八四箱啤酒後，陳明龍說要調到岡山去賣，叫李祖林來把貨載走」（黃文佑），「在翊龍國際洋行擔任過飲料部門行政助理，由李祖林面試，見過董事長李元立一次，佑臻公司是與黃文佑接洽，廠商來請款，我們就將出貨單送給黃文佑再轉給陳明龍，陳明龍就交支票給黃文佑」（郭淑婷），「在翊龍國際洋行擔任過電腦部門行政助理，負責與廠商接洽購買電腦配件，至於用途我不清楚，沒見過董事長李元立」（黃慧雯），「在翊龍國際洋行擔任電腦部門行政助理，與廠商接洽購買電腦配件，不知用途如何，由李祖林面試，見過董事長李元立一次，由李祖林載他過來公司，並介紹他是董事長，說是從大陸回來到公司看看，後來李元立就到董事長室休息，公司業務由陳明龍、黃文佑負責，公司購買電腦後，廠商來請款，如有需要蓋章，就由黃文佑轉給副總經理陳明龍，支票是由陳明龍交給黃文佑再轉交廠商」（邱培綺）等語（八十九年度偵字第九四六九號卷第八九頁、八十九年度偵字第一一七八八號卷第一０一、一０二頁），並有翊龍國際洋行之工作日誌、帳冊等在卷足憑，證言均堪信為真實。
㈢共同被告李元立供稱「公司是由乙○○負責一切業務，我則掛名擔任董事長，配
合提供身分證件、印章去申請公司執照，並至銀行開戶供公司使用，且簽發聘書交予乙○○供其聘僱人員」等語，核與證人黃文佑、郭淑婷、黃慧雯、邱培綺等人所證「公司支付貨款之支票，均係向乙○○請領，實際業務亦由乙○○負責」等情相符。被告於偵查中自承公司業務由其負責。且李元立自「翊龍國際洋行」成立時之八十八年十一月間起至八十九年五月廿六日間，確有三次出境，在境外停留十日至一個月不等之紀錄，此有內政部警政署入出境管理局函送之李元立出入境紀錄一份附卷可考（八十九年度偵字第一一七八八號卷第五九頁）。李元立於出境期間，自無從管理公司業務，故應認附表一所示「翊龍國際洋行」使用之支票帳戶，均係交由被告使用甚明。是被告所辯支付貨款所開立的支票，係由李元立交付或接權簽發，不知帳戶內款項之流向云云，不足憑信。證人黃文佑證稱：陳明龍（即被告）叫我向佑臻公司接洽購買二八四箱啤酒後，陳明龍說要調到岡山去賣，叫李祖林來把貨載走等語（八十九年度偵字第九四六九號卷第八九頁反面）。且被告既負責公司業務，公司支票亦由其使用，是其對於公司貨品之調撥情形，自不能諉為不知，所辯不知向佑臻公司購入之其中三百箱啤酒，嗣後以低於購入之價格售出云云，亦不能採信。
㈣又證人即同案被告陳英雄之子 陳威東 ，於偵查中到庭證稱：乙○○是我三姨的前
夫，我知道我父親陳英雄掛名擔任翊龍國際洋行之總經理，是由我前三姨丈乙○○聘請的。「高雄縣○○鎮○○○路○○○號六樓之一」房屋之所有人是我父親，出租給李元立，但實際上是由乙○○來租的，租來作空殼公司即詐騙公司用的。李元立是肝硬化末期病人，當初乙○○就是因為李元立的病，認為縱使將來因虛設公司詐財之事被揭發，即可因負責人是李元立而置身事外，逃避一切法律責任，所以找李元立當公司負責人，而李元立因其病症，為了替子女打算，故同意且有去銀行開戶，李元立與乙○○有協議好，至於如何分贓情形我不知道。當時我父親陳英雄是癌症患者，乙○○口頭上說會好好照顧我父親，給他領乾薪，聘請我父親擔任總經理，並承租我家房屋做為辦公室，我父親知道李元立及乙○○二人要虛設翊龍國際洋行，進貨開立支票詐騙廠商，但實際上我父親並未領得薪水及租金。乙○○之前也曾在高雄市○○區○○街設立「瑋誌洋行」，詐騙「三商行」等廠商，聽說他目前在執行刑期中。又公司設在岡山係為了詐騙台南地區公司，後為掩人耳目，將公司遷至高雄縣大樹鄉九曲堂附近，專門詐騙屏東地區廠商，整件事係由李元立、乙○○及李祖林等人共同策劃。李元立他們計畫此事時，我人在台中工作，之後我父親病情越來越嚴重，我只好辭職回岡山在家照顧父親，在家期間我覺得公司運作奇怪，很多廠商打來不是跳票就是呆帳，我很不以為然，曾詢問乙○○，他叫我不要管公司的事，還叫我不要到大樹分公司，因他說「姨丈開的這家公司是空殼公司」，叫我及我父親有廠商在時不要曝光等語（偵字第一一七八八號卷第一Ｏ六頁至第一Ｏ九頁）。按證人陳威東曾係被告乙○○之外甥，衡情自無故意虛構前詞誣陷被告之理，應認其上開證詞堪予採信，是以足證被告乙○○與同案被告李元立及陳英雄、自稱「李祖林」者，確有共謀虛設「翊龍國際洋行」，以詐騙廠商之貨品變賣花用無訛。證人陳威東於本院調查中，所證其上開證言，係其推測或聽聞而來云云，無非迴護被告之詞，非真實可採。
㈤綜上所敘，本案事證已臻明確，被告所辯，顯係卸責之詞，殊無足採，其犯行洵堪認定。
三、查被告與李元立、陳英雄及「李祖林」共同租屋虛設「翊龍國際洋行」，而多次向多家廠商詐購電腦、啤酒，得手後，均予變賣得款花用，顯然有以之為維生之資，而為常業之犯意甚明。核被告意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，並以之為常業，所為係犯刑法第三百四十條之常業詐欺罪。被告與李元立、陳英雄（已死亡）、「李祖林」間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告於八十四年間，因犯偽造文書等罪，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑五月，於八十五年九月十九日執行完畢，有刑案資料查註紀錄表可按，茲於執行完畢後五年內再犯有期徒刑之詐欺罪，應依累犯規定加重其刑。
四、原審論處被告罪刑，固無不合。惟被告係意圖為自己不法之所有而詐取財物，並無意圖為第三人不法之所有，原判決認被告共同意圖為自己及第三人不法之所有而詐取財物，尚有未洽；又被告共詐得一百八十九萬八千五百二十元，原判決認共詐得一百七十四萬六千五百二十元，亦有未合。被告上訴意旨執前詞指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有可議，自應將之撤銷改判。爰審酌被告有前開累犯前科，可見素行欠佳，而不謀正業，以詐取財物維生，所詐得財物價值非少，且迄未賠償被害廠商，及犯罪後飾詞卸責之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。至公訴人請求對被告宣告強制工作之保安處分，按保安處分之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪，及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動、學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活，故是否將行為人宣付強制工作，必須就行為人所為行為之嚴重性，行為人所表現之危險性等各項因素綜合考量（釋字第四七一號解釋參照）。本件被告係虛設行號向廠商詐購貨品，考其動機係在於獲取財物，尚不具危害他人生命、身體、自由之積極侵害性，是其社會危險性不高，尚難認被告係屬嚴重欠缺工作觀念或無一技之長之人，故本院認公訴人所請對被告宣告付強制工作之保安處分，與所欲達成預防矯治之目的及所需程度尚不符合比例原則，爰不予宣告交付強制工作。又公訴意旨認被告意圖為自己不法之所有及意圖為第三人不法之所有，而犯常業詐欺罪，經查被告並無為第三人不法所有之意圖，已如上述，因公訴意旨係以常業詐欺之單純一罪起訴，故此部分不另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第三百四十條、第四十七條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國九十一年十月十五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官趙文淵法官洪慶鐘右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官彭筱瑗中華民國九十一年十月十六日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百四十條以犯第三百三十九條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
附表一（遭列為拒絕往來戶日期：89.04.28）：
┌──┬────┬───┬───────┬─────────┐│編號│開戶時間│開戶人│帳戶名稱及帳號│銀行名稱│├──┼────┼───┼───────┼─────────┤│一│89.01.18│李元立│李元立│高雄區中小企業銀行│││││00000000000000│東屏東分行│├──┼────┼───┼───────┼─────────┤│二│89.02.24│李元立│李元立│第一商業銀行│││││00000000000│屏東分行│├──┼────┼───┼───────┼─────────┤│三│89.03.06│李元立│翊龍國際洋行│台東區中小企業銀行│││││5048││└──┴────┴───┴───────┴─────────┘附表二：
┌─┬───┬────┬───┬────┬────┬──────────┐│編│行騙人│詐騙時間│地點│詐騙財物│被害廠商│所交付支票││號││││(新台幣)│即告訴人│(均未獲兌現)│├─┼───┼────┼───┼────┼────┼──────────┤│一│乙○○│89.03.04│高雄市│電腦十台│資立電腦│第一銀行面額二十四萬│││化名陳│││即三十九│有限公司│元之支票（票載日期89│││明龍│││萬二千元││.04.09）│├─┼───┼────┼───┼────┼────┼──────────┤│二│乙○○│89.03.08│屏東市│電腦十台│銓通資訊│第一銀行同額支票（票│││化名陳│起訴書誤││即三十四│有限公司│載日期89.04.10）│││明龍│載為7日││萬五千元│││├─┼───┼────┼───┼────┼────┼──────────┤│三│不知情│89.03.14│屏東市│電腦十二│頂尖電腦│第一銀行同額支票（票│││之黃文│起訴書││台即四十│有限公司│載日期89.04.16）│││佑│誤載為││二萬六千││││││12日││元│││├─┼───┼────┼───┼────┼────┼──────────┤│四│同右│89.03月│高雄市│電腦六台│瑞德企業│未附於卷內││││下旬││即21萬元│社││├─┼───┼────┼───┼────┼────┼──────────┤│五│乙○○│89.03.31│高雄市│電腦10台│光禾電腦│台東企銀同額支票（票│││化名陳│││即37萬元│科技有限│載日期89.04.06）│││明龍││││公司││├─┼───┼────┼───┼────┼────┼──────────┤│六│乙○○│89.03.08│高雄市│啤酒384│佑臻股份│第一銀行同額支票（票│││化名陳│││箱即十五│有限公司│載日期89.04.02）│││明龍│││萬五千五││││││││百二十元│││└─┴───┴────┴───┴────┴────┴──────────┘Ｈ