裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年重上更(四)字第58號刑事判決
裁判日期：民國91年10月15日
裁判案由：業務侵占
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度重上更(四)字第五八號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人楊雪貞右上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院八十四年度訴字第一０一六號中華民國八十五年一月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第二一八三０號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於業務侵占部分撤銷。
乙○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑柒月，緩刑參年。
事實
一、乙○○與甲○○合夥在高雄市○○○路○巷○○弄○號三樓經營威碁企業有限公司（以下簡稱威碁公司），由甲○○任公司代表人，乙○○則擔任業務工作，並負責公司資金之調度，為從事業務之人，竟意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，利用業務上經手公司客戶票據之機會，先後將如附表壹所示業務上持有之公司所有向客戶收取之支票四張，票面金額共計新臺幣（下同）一百三十一萬三千八百八十七元，分別存入其高雄區中小企業銀行六合分行000－000－0000000號及其父 劉春光 台東中小企業銀行大寮分行一七三一－一號帳戶，而易持有為所有，予以侵占入己（其詳如附表壹所示）。
二、案經威碁公司代表人甲○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○並不諱言附表壹所示威碁公司所有支票存入其自己帳戶及其父劉春光之帳戶，惟否認有業務侵占之犯行；辯稱：當時因威碁公司財務週轉困難，伊才持威碁公司之客票先向親友或自己調現，用以償還債權人 世平 、旭昱、 亞裕 、 友尚 、 大傳 、 新侑勝 、 韋伯 、 詮華 、 威倫 、 嘉榮 、 振遠 、統豪、 堯元 、啟延、椿樺、宏幸、樵屋、朋商、星強、普信等公司之債務，且以附表壹所示票據向他人調現，均經告訴人同意，又係償還債務，自無侵占可言云云。然查：
（一）、被告右揭犯行，業經告訴人威碁公司之代表人甲○○指訴歷歷，而被告於偵
查中先則辯稱：公司有將票交伊去借款，另交伊當退股金云云（見偵查卷第三十一頁反面），嗣於原審及本院前審又改稱：係公司交伊去貼現調錢週轉云云，前後矛盾，已非無疑。
（二）、被告將附表壹編號一至三之支票三張分別存入被告高雄區中小企業銀行六合
分行帳戶，有該分行八十三年十二月十六日六合銀總七六號函文附存提款紀錄在卷可稽（見偵查卷第四三、四五頁），並有上開支票影本在卷足憑，被告亦供承該支票確為其存入無訛；而附表壹編號四之支票，係存入台東中小企業銀行大寮分行帳號一七三一－一號帳戶，被告原雖供稱此帳號非伊所屬之高騰企業公司帳戶，經本院向台東區中小企業銀行函查，據該行函復本院稱此帳號戶名為「劉春光」，被告始供稱劉春光係伊父親，伊係向伊父調借現款，始將支票存入伊父帳戶云云；是被告確有將附表壹所示之四張支票存入前開其自己及其父親劉春光之帳戶，已甚明確。被告雖辯稱係持支票向自己及親友調現，以支付威碁公司簽發予世平等公司於八十三年三月二十日、三月三十一日到期之支票貨款，因告訴人甲○○抽回公司太多之客票借予其朋友 余海鵬 ，使公司週轉不靈，伊才向親友調借現款支應云云，惟此為告訴人甲○○所堅決否認，陳稱公司僅成立初期有請被告對外調借過現款，嗣公司已有賺錢，根本不需要調借現款，而威碁公司與余海鵬之磐通公司互借客票已行之有年，且互借客票之事係由被告負責執行，余海鵬皆有將票款存入，根本不成問題，反倒是被告曾有擅自挪用公司款項，被伊發現，經伊逼還，被告始籌款返還等語；参諸客戶應付給威碁公司之支票，均直接存入威碁公司之帳戶，而被告及告訴人各分別保管公司之大章及小章，如欲抽出客票，需經被告及告訴人之蓋章同意，此固為被告及告訴人所是認，亦為會計 鍾秋英 所證實；然被告持客票向親友調現以支應公司到期之債務之事，據證人鍾秋英於原審審理時證稱伊並不知情等語（見原審卷第九四頁），以威碁公司僅有被告、告訴人及鍾秋英三人，如因余海鵬借用客票，致使公司週轉發生問題，需要調借現款支應，公司帳冊亦必會有登載，乃會計鍾秋英何以毫不知情，而被告亦未能提出余海鵬所借之客票有未於支票到期將款存入，及其向自己及親友調現之證據，以實其說；至抽出客票雖需經告訴人之同意，然互借客票使用之事務則由被告執行，被告將其中數張客票存入其自己或親友帳戶，而予侵占，自有可能，不能以抽出客票係經告訴人同意，而卸其罪責。
（三）、被告之辯護人辯護意旨稱：附表壹編號一、二、三號支票共計九十五萬五千
三百十二元，係被告持向親友調現七十五萬元，用於八十三年三月二十四日退補交付世平公司、旭昱公司、亞欲公司之退票款九七一二五元、七六八二九元、六三００元，共計一八０二五四元；於八十三年三月三十一日給付公司票款，支付廠商友尚、大傳、新侑勝、韋伯、詮華、威倫、嘉榮科技等公司，票號及金額分別為七一四六九八號─一二六０五三元，0000000號─四七三五五元，0000000號─四三二六０元，0000000號─九七三九元，0000000號─二八三五元，0000000號─二五二０元，0000000號─三七一一二三元，0000000號─三四０二０元，共計六三六九０五元云云。惟查上開支付總票款係八十一萬七千一百五十九元（即一八０二五四元加六三六九０五元），此與所辯調現七十五萬元支付之數目，及存入被告帳戶之附表壹編號一、二、三號支票總數額均不相符，被告之辯護人對此雖又辯稱：係因扣除約二成之利息，故有此差異
云云，然果有此情，會計作帳必需記載清楚，乃會計鍾秋英竟毫無所悉，寧有可能？況附表壹編號四存入劉春光帳戶之客票面額高達三十五萬八千五百七十五元，其用途被告則無法說明，被告所辯，在在與常情有悖，而不足採信，綜上所述，被告罪證已甚明確，其侵占犯行堪予認定。
二、告訴人另指訴被告將如附表貳所示支票四張，票款共計一百零三萬六千八百八十二元，分別存入其不知情之妻 胡玉美 在桃園郵局存簿儲金第一六０四二四─八號帳戶，被告高雄區中小企業銀行六合辦事處０四五─００二─00000000號帳戶，以及其所經營之高騰企業有限公司於台東中小企業銀行大寮分行開設之帳號000000000000─二號帳戶，侵占入己，亦涉犯業務侵占罪嫌云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院二十九年上字第三一０五號、五十三年台上字第二七五０判例參照）。
訊之被告乙○○堅決否認上揭犯行；辯稱：附表貳編號一所示支票係伊向妻子調現供公司週轉的；附表貳編號二、三之二張客票是磐通公司開出來向伊私人調現的，不是公司的貨款，與公司無關，因公司票均有抬頭、劃線；另附表貳編號四支票乃因當時公司已經結束營業，又找不到告訴代表人，且因告訴代表人逃避無蹤，伊也有拿現金替公司清償給友尚公司貨款，所以將這張支票存入高騰公司等語。經查：
（一）、附表貳編號一之支票係於八十三年三月十七日提示，已據被告供明在卷，並
有高雄區中小企業銀行六合分行八十三年十二月十六日六合銀總七六號函文附存提款紀錄附卷可稽；對照上開存入日期，再徵之證人胡玉美於原審八十四年十一月十日審理時，證稱：（八十三年三、四月間，乙○○有無至你公司借三十萬元？）有，要借現金供他公司軋票，借他的錢是我私人的錢，因我錢不夠，所以打電話向 胡玉妹 借十四萬元：：胡玉妹之十四萬元，確是甲○○去領的（見原審卷第一五二頁），於本院九十年八月三日調查訊問時，亦證述如前，陳稱：我先生（乙○○）拿票來向我貼現，因我現金不夠，有一次是向胡玉妹調十四萬元等語；以及證人胡玉妹原審時證稱：由甲○○
出面向我借十四萬元去貼票等語（見原審卷第一五一頁），二人所述調現借款之事實並無不符；再參以告訴代表人甲○○於本院前審審理時陳稱：只有三月十八日左右那一次，只有二、三十萬元他（乙○○）有籌出來等語（本院上更㈠字卷第二十一頁）互證觀之，被告所辯上開支票係持以向其妻調現等情，應非虛詞，洵堪採信。至於所籌到之金額是否已達支票面額，乃涉及利息或將來如何結算之問題，尚不能據此認定被告有侵占之情。
（二）、附表貳編號二、三之支票，迭據被告否認侵占在卷，而據本院前審函請世華
銀行檢具該二張支票供查結果，由該銀行前金分行八十七年四月十三日世銀前金字第０一五號函所檢附上開支票影本觀之，並未記載受款人為告訴人公司，亦無劃線，支票背面更無告訴人公司背書或取款背書之記載；互核告訴代表人甲○○陳稱以前磐通公司開給告訴人公司的票有記載公司為受款人等情，則被告辯稱附表貳編號二、三之二張客票是磐通公司開出來向我私人調現等情，尚非無稽。既不能證明該二張支票係屬公司之客票，是縱有存入被告之妻之帳號，即難認定為被告所侵占。
（三）、另附表貳編號四之支票，固據被告供承存入其所屬高騰公司帳號無訛；惟告
訴代表人於本院前審審理中陳明告訴人公司最後跳票日期係四月二十一日（之前有跳票再補票款）等語（本院上訴字卷第二十一頁）；又據證人 吳育潔 證稱：威碁公司積欠友尚公司貨款約四十幾萬元，因甲○○跳票找不到人，遂找上訴人（乙○○）償還一部份約八、九萬元；是用現金支付等語（見本院上更㈡字卷第一五一頁），而告訴代表人亦坦認其當時確實人在台北不在公司等情在卷；則綜觀上情，該張支票匯入日期係在告訴人公司跳票之後，當時被告確自行以現金清償公司債務約八、九萬元，是其所辯因公司已經結束營業，且 伊有 拿現金替公司清償給友尚公司貨款，所以將這張支票存入高騰公司等語，應非虛詞，足堪採信，此部份亦難認定有侵占之犯行。
（四）、綜上所述，並無積極證據足資證明被告有侵占附表貳所示支票票款之事實。
此外，告訴人泛指被告其他侵占威碁公司不明票款等情，同無任何確切證據堪以證明，自無可採。惟上述部分因未經檢察官起訴，故毋庸宣告無罪或不另為無罪之諭知，附此敘明。
三、查被告乙○○係威碁公司之股東，負責該公司財務調度、執行等業務，此據其供明在卷。被告將業務上所持有之如附表壹所示支票票款侵占入己，核其所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，其多次犯行，時間緊接、手段相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯基於概括之犯意，應依連續犯之規定，僅論以一罪。檢察官就附表壹編號四部分之犯罪行為雖未於起訴書中敍及，但連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，本院自應併與審判。
四、原審就上開被訴業務侵占部分予以論罪科刑，固非無見，惟查附表貳所示部分，不能證明係被告所侵占，已如前述，原審未予詳查，遽認附表貳編號二、三部分亦係被告所侵占，且與起訴事實有連續犯之裁判上一罪關係，而併與論科，已有未洽，又附表壹編號一所示之支票，依高雄中小企銀六合分行函記載，該支票提示日期為八十三年四月二十二日（見偵查卷第四五頁），原判決於其附表記載滙入日期為八十三年四月十九日，與卷內資料不符，亦有違誤，被告上訴否認犯罪，及公訴人上訴意旨循告訴人之請求，指摘原審量刑過輕，雖均無理由，惟原審
判決既有上開可議之處，即無可維持，應由本院將原判決關於業務侵占部分，予以撤銷改判。爰審酌被告尚無前科，原係與告訴人合作經營業務之夥伴關係，被告侵占之金額及於本院審理已與告訴人成立和解，告訴人亦表示不願追究，有和解書乙份附卷足憑等情狀，爰予科處有期徒刑柒月。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，因本案被訴已纒訟將近八年，經此偵審程序之教訓，應知警惕，諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，為啟自新，爰併予宣告緩刑叁年。
五、被告被訴偽造文書及詐欺部分，業經諭知無罪確定，故不另論列。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第五十六條、第三百三十六條第二項、第七十四條第一款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國九十一年十月十五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官蕭權閔
法官李嘉興法官陳吉雄右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黎珍中華民國九十一年十月十七日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十六條第二項對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
附表壹┌──┬────┬─────┬───────┬──────┬──────┐│編號│匯入日期│金額│支票號碼│發票人│匯入帳號││││（新臺幣）││││├──┼────┼─────┼───────┼──────┼──────┤│一│⒋│三十四萬四│0000000│泰聯電子股份│乙○○高雄區││││千零八十七││有限公司│中小企業銀行││││元│││０四五－００│││││││二－００二四│││││││五六三帳號│├──┼────┼─────┼───────┼──────┼──────┤│二│⒌│四十二萬八│0000000│同右│同右││││千二百七十│││││││五元││││├──┼────┼─────┼───────┼──────┼──────┤│三│⒌⒐│十八萬二千│六七五六六│精格電子股份│同右││││九百五十元││有限公司│││││││││├──┼────┼─────┼───────┼──────┼──────┤│四│⒍⒐│三十五萬八│0000000│車王電子股份│劉春光台東中││││千五百七十││有限公司彰化│小企銀大寮分││││五元││商業銀行豐原│行帳號一七三││││││分行│一－一號││││││││└──┴────┴─────┴───────┴──────┴──────┘附表貳┌──┬────┬─────┬───────┬──────┬──────┐│編號│匯入日期│金額│支票號碼│發票人│匯入帳號││││（新臺幣）││││├──┼────┼─────┼───────┼──────┼──────┤│一│⒊│五十二萬七│0000000│泰聯電子股份│乙○○高雄區││││千四百九十││有限公司│中小企業銀行││││三元│││０四五－００│││││││二－００二四│││││││五六三帳號│├──┼────┼─────┼───────┼──────┼──────┤│二│⒋⒈│二十五萬五│0000000│磐通電子企業│胡玉美桃園郵││││千六百三十││有限公司│局存簿儲金第││││五元│││一六０四二四│││││││－八號帳戶│├──┼────┼─────┼───────┼──────┼──────┤│三│⒋⒘│十六萬九千│0000000│同右│同右││││七百二十七│││││││元││││├──┼────┼─────┼───────┼──────┼──────┤│四│⒎⒛│八萬四千零│0000000│揚聯科技有限│乙○○所屬高││││二十七元││公司富邦銀行│騰企業公司帳││││││桃園分行│號一八五二０│││││││００００一三│││││││五－二帳戶│└──┴────┴─────┴───────┴──────┴──────┘
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