臺灣桃園地方法院112年度訴緝字第19號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院112年訴緝字第19號刑事判決

裁判日期：民國112年07月13日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決112年度訴緝字第19號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告李御琦指定辯護人本院公設辯護人王暐凱上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第25930號），本院判決如下：
主文甲○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。
扣案之毒品咖啡包貳拾壹包及其包裝袋貳拾壹只、SAMSUNG牌平板壹臺（含門號0000000000SIM卡壹張）均沒收。
事實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意，於民國110年7月9日凌晨3時30分許，以暱稱「星巴克」在社群軟體Twitter上公開散布「老闆本周優惠1：350（咖啡圖示）」之販賣毒品訊息，向不特定人兜售含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包（下簡稱毒品咖啡包），適桃園市政府警察局龜山分局警員於同日凌晨4時30分許，執行網路巡邏勤務時發現前揭訊息，遂利用前揭通訊軟體喬裝買家與甲○○聯繫，約定以新臺幣3,000元之價格販售毒品咖啡包8包予警員，及約定交付時間、地點，甲○○遂與不知情之 陳聖易 、 王茂丞 （二人經檢察官為不起訴處分）一同搭乘計程車抵達桃園市○○區○○○街00號附近之汽車旅館，甲○○依約於同日上午7時，在上址附近與警員進行交易，當場為警表明身分逮捕之而未遂，並扣得毒品咖啡包21包、Samsung牌平板1臺（含門號0000000000SIM卡1張）。
二、案經桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：被告甲○○對於卷內證據之證據能力表示沒有意見，及其辯護人表示同意有證據能力（見本院訴字卷第55頁），依司法院頒「刑事判決精簡原則」，得不予說明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見110年度偵字第25930號卷【下稱偵25930卷】第19至26、193至197頁，本院訴字卷第53至56頁，本院訴緝字卷第53至63頁），核與證人陳聖易、王茂丞於警詢、偵訊中所言相符（見偵25930卷第37至44、53至60、199至
201、203至205頁），並有桃園市政府警察局龜山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、對話訊息譯文、現場及扣案物品照片、對話紀錄截圖、內政部警政署刑事警察局110年7月29日刑鑑字第1100071859號鑑定書（見偵25930卷第93至97、131至133、137至138、140至142、237至238頁）在卷可稽，並有扣案之毒品咖啡包21包、平板1臺可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4次刑事庭會議決議參照）。經查，本件桃園市政府警察局龜山分局警員因網路巡邏獲悉被告所發布隱含販賣毒品內涵之訊息，遂與被告相約交易毒品咖啡包之數量、時間、地點，並由被告攜帶上開毒品咖啡包前往約定地點交貨、取款，進而由警員查獲本案犯行，足認被告本即有販賣上開毒品咖啡包之故意，且已著手實行販賣，惟因警員為辦案所需而無購買毒品之真意，致不能真正完成販賣行為，而屬販賣未遂。
（二）次按4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品毒品。又被告販賣之毒品咖啡包，經送鑑定結果含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮二種毒品成分，係同一包裝之毒品咖啡包內摻雜調和有二種以上之毒品，自屬該項所稱之混合二種以上之毒品，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書可憑。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪；公訴意旨雖認被告之犯行係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪，而未援引同條例第9條第3項混合二種以上毒品之加重規定，惟因被告所販賣、業據扣案之毒品咖啡包經鑑定結果含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮二種毒品成分，已如前述，有該條項適用，而本院認定之事實與起訴之犯罪事實，基本社會事實同一，是本院自得就全部犯罪事實加以審判，且業據本院當庭諭知被告構成該罪名（見本院訴緝字卷第53至54頁），使被告及其辯護人得以辯論，足認對被告之防禦權不生影響，爰依刑事訴訟法第300條之規定，予以變更起訴法條。
（三）又按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，則就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年台上字第3258號判決意旨參照）。查被告於本院審理程序時供稱：被扣的21包毒品咖啡包是用來販賣等語（見本院訴緝字卷第55頁），是被告意圖販賣而持有毒品咖啡包21包，自均應為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（四）刑之加重及減輕：
1、被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應適用最高級別即販賣第三級毒品之法定刑，加重其刑。
2、被告已著手於販賣行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑
法第25條第2項規定減輕其刑。
3、又按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。而毒品危害防制條例增訂第9條第3項規定，係考量毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，乃增訂犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。雖立法理由另指出：此項規定係就現今不同犯罪類型之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪等語。惟本罪僅係將想像競合犯從一重處斷之法律效果明定，仍係以同條例第4條至第8條之構成要件及法定刑為基礎，而加重各該罪法定刑至二分之一。就此以觀，行為人既就犯同條例第4條至第8條之罪自白犯行，對於以一行為犯之，而客觀上混合第二種以上毒品之事實縱未為自白，惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑實質上等同從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理（最高法院111年度台上字第1154號判決意旨參照）。是以，被告就所犯販賣毒品咖啡包之犯行，於偵查及審判中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑；並依刑法第71條第1項規定，就前揭加重、減刑事由，先加後減之。
4、至被告固有起訴書所記載之違反槍砲彈藥刀械管制條例前科，其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，合於刑法第47條第1項累犯之規定，惟依司法院大法官第775號解釋之意旨，本案與前案所犯未經許可持有子彈罪所侵害法益類型均不同，即非相同罪質之罪，尚不得遽認其對刑罰反應力薄弱，故不予加重其刑。另被告雖於警詢時供稱上游為綽號「 陳企 」，然被告未提供該上游之聯絡方式及陳述購買時間、地點，致無法查緝，有桃園市政府警察局龜山分局110年12月6日山警分偵字第1100041710號函暨檢附之職務報告附卷可參（見本院訴字卷第63至65頁），是被告不符合同條第1項之減刑規定。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯年，不思以正當管道賺取所需，投機販賣含有第三級毒品之毒品咖啡包牟利，將造成毒品流通且助長泛濫，危害社會治安，幸本案因警員即時查獲而未造成實害，所為實有不該，惟念其犯後始終坦承犯行，態度尚佳，兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行、欲販賣毒品之數量、及其教育程度、家庭經濟狀況、前案素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：
（一）按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。查扣案之毒品咖啡包21包（驗前總毛重146.59公克、驗前總淨重124.12公克），經檢驗含4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書可考，核屬違禁物，爰依法均宣告沒收；另盛裝前揭毒品之包裝袋，因沾附有該盛裝之毒品而難以完全析離，復無析離之必要與實益，應當整體視為違禁物宣告沒收。
（二）次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之被告所有Samsung牌平板1台（含門號0000000000SIM卡1張）係供被告犯本案販賣毒品咖啡包之工具，爰依法宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官劉哲名提起公訴，檢察官劉建良、施婷婷到庭執行職務。
中華民國112年7月13日
刑事第五庭審判長法官呂世文
法官孫立婷法官陳華媚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官賴婕泠中華民國112年7月14日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。