裁判字號：臺灣臺北地方法院91年重訴字第2180號民事判決
裁判日期：民國92年10月15日
裁判案由：排除侵害等
臺灣臺北地方法院民事判決九十一年度重訴字第二一八０號
原告甲○○訴訟代理人 黃碧芬 律師
洪良凡 律師被告乙○○訴訟代理人 顏文正 律師當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國九十二年九月十七日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣貳拾肆萬捌仟叁佰肆拾捌元及自民國九十一年八月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行，但被告如以新台幣貳拾肆萬捌仟叁佰肆拾捌元為原告預供擔保，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）一百一十五萬一千三百元及自起訴狀繕本送達翌日即民國九十一年八月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨以供擔保為條件之假執行宣告。
二、陳述：
（一）原告於八十五年購買坐落於台北市○○區○○段三小段三○四地號土地其上建物門台北市○○○路○段○○○號四樓富貴居大樓房屋（下稱系爭大樓），為系爭大樓區分所有權人之一，系爭大樓於七十二年取得使用執照，使用執照載明「屋頂上不得堆積雜物及私自加建」，故屋頂平台屬於全體住戶所共有，其使用應依建築設計圖所示，維持平台之原狀使用。詎被告竟於系爭大樓屋頂平台私自加蓋鐵厝，且封閉屋頂平台全部排水口以及大樓全體住戶之水錶，導致下雨時無法排水，致原告及其他共有人不能使用屋頂平台，被告無法律之原因受有使用屋頂平台之利益，致其他住戶受有相當於租金之損害，原告之房屋所有權占系爭大樓之三十分之三，依前開比例按土地及建物申報總價年息百分之十計算，原告自八十五年七月起至九十二年七月三十一日止受有一百一十五萬一千三百元損害，爰依不當得利之法律關係，請求被告給付一百一十五萬一千三百元及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年八月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）對被告抗辯所為之陳述：
１、系爭大樓於合併前之地號為台北市○○區○○段三小段二八三之一、二八三之
二、三○四號，而被告提出新建房屋買賣契約書第一條第一項約定之地號則○○○區○○段二八三之一、二八三之二、三○四地號，與系爭大樓坐落之基地並不相符，契約真正與否，已有疑義；況該契約書乃被告與建商所簽訂，不能證明其他區分所有權人與建商所訂之買賣契約亦有相同之約定，而所謂分管協議係存在於各共有人之間，建商 陳得勝 並未曾與其他共有人成立分管契約，無從將分管權利讓與他人，系爭大樓頂樓使用權自始至終均應歸全體住戶所共有。
２、系爭大樓之使用執照記載屋頂不得堆積雜物或私自加建，其原始設計應屬平台，自應保持平台之原狀使用，而依被告提出之契約書第六條所載，系爭大樓屋頂部分屋頂使用權歸於七樓住戶管理使用，被告縱有管理使用權，仍應保持平台之原狀使用，不得加蓋建物。
３、原告依不當得利之法律關係，請求被告給付相當於租金之不當得利，其請求權時效為十五年；而系爭大樓位於台北市大安森林公園附近，面臨建國高架橋，商業繁榮富貴居大樓管理委員會曾將系爭大樓頂樓二坪，以每年三十六萬元出租予訴外人台灣大哥大股份有限公司架設無線電話基地台使用，經濟機能強，故原告請求依土地及建物申報總價年息百分之十計付租金。
三、證據：提出律師函、現場照片、土地登記謄本、租賃契約書、租金給付證明書、申報地價、稅捐稽徵處函、台北市政府函；並聲請訊問證人 張良澤 、 陳林志 。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴；及以供擔保為條件之免假執行宣告。
二、陳述：
（一）系爭大樓於七十二年間興建完成，建商於出售房屋時於買賣契約第六條約定：「本大樓屋頂部分屋頂使用權歸於七樓住戶管理使用。」，此於系爭大樓其他樓層之買賣契約均有相同之約定，系爭大樓之屋頂已經全體住戶於七十二年間達成由七樓住戶管理使用之分管協議，被告為七樓住戶，依分管協議有權管理使用屋頂平台，故被告委請建築師依法定可興建之範圍在屋頂平台搭建系爭建物，並非無權占有。
（二）系爭大樓區分所有權人於九十二年八月二十五日出具同意書，依大樓管理委員會九十二年八月九日之決議，同意被告「繼續」使用頂樓，並自九十二年八月一日起按年給付五萬元之租金。可見被告使用系爭頂樓，早已為住戶所同意，僅先前無租金之給付，而自九十二年八月一日應給付使用對價而已。況依公寓大廈管理條例第三十一條第一項第五款規定，約定專用事項，並無須全體區分所有權人同意，系爭大樓區分所有權人至少有三十分之二十三即百分之七十六之住戶同意被告使用系爭屋頂平台。
（三）被告縱無權占有系爭屋頂平台，惟被告亦屬區分所有權人之一，而系爭大樓計有十四戶，原告亦僅得請求十四分之一之不當得利；況原告請求相當於租金之不當得利，其逾五年部分，請求權已經罹於時效而消滅。而原告依其所有房屋之價額作為本件租金請求依據，亦屬無據。
三、證據：提出新建房屋買賣契約書、管理委員會議紀錄、同意書。
丙、本院依職權勘驗現場；並託台北市大安地政事務所測量。理由
一、原告起訴主張：系爭屋頂為系爭大樓全體區分所有權人共有，原告為區分所有權人之一，應有部分三十分之三。被告自七十二年起未經全體共有人之同意，擅於系爭頂樓搭建違章建築，侵害原告之共有權，受有相當於租金之利益，致原告受有損害，爰依不當得利之法律關係，請求被告給付自八十五年七月起至九十二年七月三十一日止相當於租金之不當得利一百一十五萬一千三百元及法定遲延利息等語。
二、被告則以：系爭大樓全體區分所有權人於七十二年間達成系爭屋頂由七樓區分所有權人管理使用之分管協議，被告為七樓之所有權人，依前開協議有權管理使用系爭屋頂，且系爭大樓管理委員會於九十二年八月九日決議，同意被告按年給付五萬元之對價繼續使用系爭屋頂。則系爭屋頂（即共用部分）既經約定供被告使用，依公寓大廈管理條例第三十一條第五款規定，只須經應有區分所有權人三分之二以上及其區分所有權比例合計三分之二以上出席，以出席人數四分之三以上及其區分所有權比例占出席人數區分所有權四分之三以上之同意行之即可，被告係經所有權人百分之七十六之同意使用系爭屋頂，並非無權占有。而被告縱無權占有系爭屋頂，原告亦僅得按區分所有權比例請求相當於租金之不當得利，且其請求逾五年部分，請求權時效消滅等語，資為抗辯。
三、原告主張其為系爭大樓之區分所有權人之一，系爭頂樓為被告加蓋違章建築使用之事實，業據提出土地、建物登記謄本為證，並經本院勘驗現場查明屬實，製有勘驗筆錄在卷足憑。本件所應審酌者在於系爭大樓之區分所有權人有無分管協議，同意被告管理使用系爭頂樓？被告於系爭屋頂搭建違章建築，是否逾越管理使用範圍？
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。被告提出七十二年六月二日之買賣契約書第六條雖約定：「本大樓屋頂部分屋頂使用權歸於七樓住戶管理使用。」等語（見本院卷第十五頁）。惟原告否認前開契約書之真正，被告又未能舉證以實其說，則以前開契約書辯稱基於分管協議占有系爭屋頂，即無可採；又系爭大樓地主之一即證人張良澤證稱；「當初與建商合建分屋時，地主分地下室及一、二、三樓，四至七樓則由建商分得，並未約定頂樓由七樓住戶或建商使用，頂樓加蓋時建商並未知會伊。」等語（見本院卷第一五六至一五七頁），可見系爭大樓之全體住戶，並無協議由七樓住戶使用系爭頂樓，被告辯稱建商與全體區分所有權人約定頂樓由七樓住戶管理使用，亦無可採。又系爭大樓住戶管理委員會，雖曾於九十二年八月九日決意由被告每年支付租金五萬元，撤回對被告之本件訴訟，惟此乃系爭大樓管委會於起訴後與被告達成之協議；而系爭大樓區分所有權人雖出具同意書，同意被告「繼續」使用系爭頂樓，然所謂繼續「真意」究係追認先前之無權占有或繼續現狀，並非無疑，故該同意書充其量僅能證明系爭大樓管委會及大多數之區分所有權人，於九十二年八月九日同意被告使用系爭頂樓，但不能證明在此之前，被告對於系爭頂樓之使用，係經區分所有權人之同意。
五、次按，民法第八百十八條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權。係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利（最高法院五十五年台上字第一九四九號判例要旨參照）。查系爭土地被告應有部分為八分之一，原告應有部分為三二分之三，此有卷附土地登記謄本足憑，則系爭大樓頂樓各共有人應有部分之比例，應依共有人對於土地之比例計之，即被告應有部分為八分之一，原告應有部分三二分之三。被告於系爭二○○號頂樓全部為被告搭建磚造鐵皮屋作為辦公室使用；二○二號頂樓則搭建曬衣間、儲藏室，屋頂牆壁安置分離式冷氣機及活動式狗籠，與二○○號頂樓相連等情，有卷附勘驗筆錄在卷足參（見本院卷卷一第一○九頁），則被告超越其權利範圍使用收益系爭頂樓部分，即屬侵害他共有人之權利，其逾越應有部分為使用收益，所受超過之利益，即為不當得利。
六、租金之請求權因五年間不行使而消滅，民法第一百二十六條定有明文。又無法律上之原因而獲相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之利益，不得依不當得利之法則，請求返還時效之利益。故本件原告請求相當於租金之不當得利，其逾租金請求權消滅時效部分，不得再依不當得利之法律關係請求，被告辯稱原告請求逾五年部分，其請求權時效消滅，即非無據。查原告於九十一年七月三十日起訴，此有起訴狀足稽（見本院九十一年度北調字第一八三號卷第五頁），回溯五年為八十六年七月三十一日，故原告請求被告給付自八十六年七月三十一日起至九十二年七月三十一日止相當於租金之不當得利，為有理由；而系爭頂樓相當於系爭大樓基地之延伸，被告占有系爭頂樓使用，其情類似於占用基地，類推適用土地法第一百零五條租地建屋準用同法第九十七條第一項之規定，其租金以不超過土地申報總價額年息百分之十為限。又系爭頂樓雖位於台北市○○路○段，臨建國南路高架橋，交通尚屬便利，然頂樓畢竟係土地之延伸，其利用價值尚不如土地本身之可利用價值高，但被告搭建違章建築作為辦公室使用，顯可獲得相當之利益，故本院認審酌上情，認被告所受利益，以土地總價百分之四為相當。查被告實際占用系爭頂樓之面積為一五五．四三平方公尺，此有卷附複丈成果圖足參，扣除被告應有部分八分之一，原告實際占用面積為一三六平方公尺（四捨五入），而系爭土地八十六年七月之申報地價為每平方公尺八萬五千四百四十四元，八十九年七月申報地價為每平方公尺八萬六千三百四十四元，此有卷附地價謄本足憑，則自八十六年七月至九十二年七月三十一日止，以原告應有部分三十二分之三計，被告應給付原告之不當得利為二十四萬八千三百四十八元{【（136×85444×0.04÷12×31）＋（136×86344×0.04÷12×37）】÷32×3=248348，均四捨五入}），原告逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
五、本件判決所命給付之金額未逾五十萬元，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款規定，應依職權宣告假執行；又被告陳明願供擔保，聲請免假執行宣告，經核原告勝訴部分，並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；至於原告敗訴部分，既經駁回，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
六、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法七十九條但書、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年十月十五日
民事第五庭法官吳素勤正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年十月十五日
書記官曾寶生附錄：
民事訴訟法第三百九十二條：
法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。