裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第1667號刑事判決
裁判日期：民國100年10月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1667號上訴人即被告 葉慶良 選任辯護人法律扶助 汪廷諭 律師上訴人即被告 徐明宏 選任辯護人 呂福元 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 桃園 地方法院99年度訴字第890號，中華民國100年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第15240號、99年度偵緝字第147號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
葉慶良共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月。扣案之第二級毒品 甲基 安非他命貳包（合計驗餘淨重叁點壹肆零壹公克），沒收銷燬之；扣案之毒品包裝袋貳只及門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹枚），均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新台幣壹仟玖佰元與徐明宏連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；未扣案之門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹枚）沒收，如不能沒收時，與徐明宏連帶追徵其價額或以其等財產連帶抵償之。
徐明宏共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（合計驗餘淨重叁點壹肆零壹公克），沒收銷燬之；扣案之毒品包裝袋貳只及門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹枚），均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新台幣壹仟玖佰元與葉慶良連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；未扣案之門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹枚）沒收，如不能沒收時，與葉慶良連帶追徵其價額或以其等財產連帶抵償之。
事實
一、葉慶良前於民國94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院判處有期徒刑4月確定；復於同年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院判處有期徒刑5月確定。嗣上開2罪經聲請定應執行刑為有期徒刑8月確定後，於95年4月1日執行完畢。
二、葉慶良、徐明宏均明知甲基安非他命係業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，詎葉慶良因急需現金，仍意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，欲將其前於不詳之時、地，以不詳之代價購入之第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命），用高於原所購買之價格出售以牟利，而在96年7月16日上午9時40分許，以其所有門號「0000000000」之行動電話撥打電話予徐明宏所有門號「0000000000」之行動電話，委請徐明宏代為尋覓安非他命之買家，而徐明宏知悉後，竟亦基於與葉慶良共同販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於同日上午9時52分起，接續以上開0000000000門號行動電話撥打至 曾國鐘 所使用電話號碼「00-0000000」市內電話，與曾國鐘聯繫購買事宜。適因曾國鐘及其友人 秦開元 、真實姓名年籍不詳綽號「 兔兔 」之男子均有意購買安非他命施用，曾國鐘即向徐明宏表示在曾國鐘位於桃園縣中壢市○○○路○○巷○○號3樓住處內交易，並通知秦開元前往上址。俟同時中午某時許，徐明宏將自葉慶良處取得之安非他命1包（淨重1公克）攜往上址並交付予曾國鐘後，曾國鐘即與秦開元、「兔兔」各出資新臺幣（下同）400元、1,000元、500元共1,900元，而由曾國鐘給付予徐明宏。 嗣於 96年
7月27日下午4時30分許，經員警持原審法院所核發之搜索票，在桃園縣中壢市○○街○○巷○○號查獲葉慶良，並扣得如附表二編號一至十三之物，再循線查獲徐明宏，始知上情。
三、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局大安分局偵辦後提起公訴。
理由
壹、程序事項：
一、本案被告徐明宏前因涉嫌販賣第一、二級毒品罪，而於96年7月26日經員警持原審法院所核發之搜索票查獲後，雖據臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以其犯罪嫌疑不足為由，而以96年度偵字第19062號處分書為不起訴處分，且依職權送請再議後，亦經臺灣高等法院檢察署檢察官以97年度上職議字第12779號處分書駁回再議確定，有上開處分書各1份附卷可稽，然該案之移送事實乃係泛指被告徐明宏於96年6月起至同年7月25日止，在桃園縣中壢市○○路附近，販賣第一、二級毒品予曾國鐘、秦開元，而本案檢察官起訴之犯罪事實則為被告徐明宏於96年7月16日，在曾國鐘位於桃園縣中壢吉林二路之住處，幫助被告葉慶良販賣第二級毒品予曾國鐘、秦開元及「兔兔」，兩案就所販賣之時間、地點、毒品之種類，均顯有歧異，當非屬刑事訴訟法第260條所稱之「同一案件」，檢察官自得就被告徐明宏本案幫助販賣之犯行予以偵查起訴。準此，被告徐明宏之原審指定辯護人辯稱檢察官就同一事件再行起訴被告徐明宏，明顯違反刑事訴訟法之規定，其起訴不合法，應諭知公訴不受理云云，即有誤會。
二、證據能力部分：㈠證人葉慶良（對被告徐明宏而言）、秦開元、曾國鐘於警詢
時之陳述，屬傳聞證據，被告徐明宏、葉慶良、辯護人及檢察官明知，但於準備程序及審判期日中均表示無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議（見本院卷第69、138頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。
㈡證人徐明宏（對被告葉慶良而言）、秦開元、曾國鐘於偵查
中具結後向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。查證人徐明宏、秦開元、曾國鐘於偵查中均經具結而為證述，且於原審經被告、辯護人行交互詰問，辯護人亦未釋明渠等之供述有可「顯有不可信之情況」之理由，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，並不排除刑事訴訟法第15
9條之1至之4中傳聞法則例外之情形，是證人於警詢中之陳述，雖係審判外之陳述，然於法院審理中，如已賦予被告對於證人之對質詰問權，且認證人於警詢中所為之陳述，顯與其於法院審理中居於證人地位而經公訴人、被告及其辯護人所為之交互詰問之陳述有所不符，又可認證人於警詢中所為之陳述，顯具有較為可信之特別情況時，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，仍應認證人於警詢中所為之陳述，具有證據能力，而可由法院依經驗法則及論理法則以採為認定犯罪事實存否之依據。準此，本案證人即同案被告徐明宏於原審審理中，業依檢察官及被告葉慶良選任辯護人之聲請，傳喚徐明宏接受交互詰問，已賦予被告葉慶良之對質、詰問權，而本院認為證人徐明宏部分於警詢所述與其等在原審審理中有所不符，且先前部分之陳述具有較為可信之特別情況（詳如後述），並為證明本案被告葉慶良犯罪事實存否所必要，自具有證據能力。
㈣卷附如附表一所示對被告徐明宏所有門號0000000000號行動
電話實行通訊監察之監聽譯文（見96年度偵字第19058卷第69至71頁），並無製作人之簽名，且經本院向臺北市政府警察局大安分局調取該通訊監察光碟，據該局函覆稱：經向原承辦人 趙家聰 查詢， 趙員 表示於100年4月8日因公受傷，住院開刀，後因案停職未到隊辦理職務交接，上開通訊監察光碟已遺失等語，有該分局100年8月25日北市警安分刑字第10032319300號函可憑（見本院卷第126頁），是上開監聽譯文之製作過程，非無瑕疵可指。然刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力，此有最高法院93年台上字第664號判例足資參照。查被告徐明宏所使用之門號0000000000號行動電話，確經臺灣桃園地方法院檢察署核發通訊監察書，交由執行機關實行通訊監定，期間自96年7月6日上午10時起至96年8月4日上午10時起，此有該署96年7月6日96桃檢玲勤聲監（續）字第000860號通訊監察書1份可憑（見96年度偵字第19058號卷第75頁），而上開通訊監察之錄音光碟雖因故佚失，無法再為勘驗，然被告葉慶良、徐明宏與證人曾國鐘三人對於渠等於96年7月16日，有如附表一編號一、二所示之通話並不爭執（見96年度偵字第19058號卷第16頁、97年度偵續字第323號卷第42、45、46頁、原審審訴卷第94頁、原審卷第90至
93、96至99頁），是該監聽既屬合法，且監聽譯文之內容，確係被告葉慶良、徐明宏與證人曾國鐘三人通話內容無訛，而該通話內容涉及被告葉慶良、徐明宏二人有無共同販賣第二級毒品之重罪，如僅因監聽文上未有製作人之簽名，及該錄音光碟因保管之公務員職務異動而佚失，無法再行勘驗，即認該監聽譯文因違背公文書製作程式而逕認為無證據能力，顯與國家執行刑罰權之公共利益之保護有違，是本院審酌該證據之取得過程，對被告個人基本人權之保障並無嚴重侵害，及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，認具有證據能力。
㈤除上開所述外，本案認定犯罪事實所引用之本案卷內所有卷
證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告2人及其等選任辯護人於本院審理終結前就卷內所有之卷證資料之證據能力均表示無意見，又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本案認定犯罪事實所引用之本案卷證所有文書證據、物證等證據，均有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據上訴人即被告葉慶良、徐明宏固均不否認於96年7月16日上午9時40分許，兩人確曾以電話取得連繫，惟均矢口否認有何共同販賣毒品之犯行，被告葉慶良辯稱：其當日撥打電話予被告徐明宏，僅係為談論貸款辦理事宜云云；辯護意旨則略以：當日曾國鐘、秦開元及「兔兔」雖本欲合資購買毒品，而將1,900元交付予被告徐明宏，然被告徐明宏嗣已將現金退還曾國鐘，並由曾國鐘交付予「兔兔」，而讓「兔兔」向他人購買毒品，故實無被告葉慶良無涉，至扣案之毒品、電子磅秤、分裝袋等物，則係單純供被告葉慶良自行施用，亦不足以證明其犯罪云云。被告徐明宏辯稱：當日被告葉慶良撥打電話予渠時，乃係表示其友人欲尋找毒品買家，而渠雖有撥打電話予曾國鐘轉述此情，但事後未實際交易成功，其當日亦未與被告葉慶良碰面，故渠沒有幫助販賣毒品云云；辯護意旨則略以：被告徐明宏雖有受曾國鐘等人之委託代為購買甲基安非他命，但購買對象並非被告葉慶良，且被告徐明宏後來因慮及曾國鐘所交付之1,900元不足以購買需要的量，乃將現金交還予曾國鐘，此對照證人曾國鐘、秦開元所稱伊二人事後所取得之甲基安非他命並非係向被告葉慶良購得等語，及依卷附譯文所示，被告徐明宏曾向他人提及毒品來源係「 大仔 」均可佐證，是被告徐明宏當無幫助被告葉慶良販賣毒品之犯行云云，經查：
㈠證人秦開元就其當日購買毒品甲基安非他命之過程，於偵查
中證述：其確曾於96年7月16日曾撥打電話予曾國鐘，請曾國鐘替其購買甲基安非他命，而當其在同日中午時許抵達曾國鐘住處時，即見到被告徐明宏已在曾國鐘家裡，其就先將1,000元交予曾國鐘，曾國鐘再連同其自己的錢約1,000元一併交予被告徐明宏等語（見97年度偵續字第323號卷第11至
13、44頁）；並在原審審理中另證稱：當日其撥打電話予曾國鐘詢問是否有毒品後，證人曾國鐘係表示需向友人拿取，且要大家湊一湊錢，其就將現金1,000元帶往證人曾國鐘之住處。而其到達後，因現場尚另有3、4人在場，其就進到證人曾國鐘房間，證人曾國鐘乃先取出1小包甲基安非他命予其，其試用後覺得可以，就將錢交予證人曾國鐘，證人曾國鐘即走到客廳，且與在場之人討論如何出資後，再返回房間拿出1包甲基安非他命，並表示 係渠 與證人曾國鐘、「兔兔」3人一起合資購買，總共接近2,000元，其就當場將其所得之數量施用完畢等語明確（見原審卷第65至70頁）；並核與證人即共同被告徐明宏在偵查中具結證稱：如附表一編號
一、二（09時40分、09時52分、10時02分）所示之通訊監察譯文，乃係被告葉慶良撥打電話予渠表示需要現金，問渠是否有朋友需要購買安非他命，渠就再撥打電話予曾國鐘轉達被告葉慶良之意思等語（見偵續字第323號卷第42至46頁），及在警詢中供稱：渠曾於96年7月間某日，幫綽號「開元」及「兔兔」之人向「 阿砲 」即被告葉慶良調過毒品等語大致相符（見97年度偵字第19058號卷第27頁）。又觀之如附表一編號一所示之通訊監察譯文，被告葉慶良撥打電話予被告徐明宏表示需要現金，看有沒有人要處理（此依被告徐明宏上開所述，係指是否需要甲基安非他命之意）後，被告徐明宏旋即撥打電話予 曾國鍾 聯絡相關事宜，且明確表示係被告葉慶良欲出售毒品，其間曾國鐘更曾分別表示伊身上只有400元（即附表一編號二10時03分譯文）、兔兔亦欲合資購買毒品（即附表一編號二10時06分譯文）、欲購毒之人已在等待（即附表一編號二13時01分譯文），嗣於被告徐明宏詢問曾國鐘1,900元究係何人給付後，曾國鐘亦明確告知係其（400元）與證人秦開元（1,000元）、「兔兔」（500元）合資，並告知3人如何分用毒品（即如附表一編號二13時46分譯文），其電話聯繫過程亦與證人秦開元、被告徐明宏之上開陳述合致；再參以被告葉慶良在警詢中供稱如附表一編號一所示譯文，確係其撥打電話予被告徐明宏，請被告徐明宏代為尋覓毒品買主一節（見偵字第19058號卷第16頁），及證人曾國鐘於偵查、原審審理中就當日 伊有 與證人秦開元及「兔兔」合資購買毒品一節均證述明確（見偵緝字第323號卷第45、46頁、原審卷第90至95頁），則本案確係被告葉慶良基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意而撥打電話予被告徐明宏後，被告徐明宏即另基共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先與證人曾國鐘取得聯繫，俟證人曾國鐘、秦開元及「兔兔」談妥欲合資購買毒品後，被告徐明宏即前往證人曾國鐘住處代被告葉慶良交付淨重約1公克之甲基安非他命予被告證人曾國鐘【對照如附表一編號二10時03分、10時06分之譯文，可知雖被告徐明宏與證人曾國鐘原議定之價格為2,000元可購得淨重1公克（含袋1.2公克）之甲基安非他命，惟觀之其餘譯文，兩人並未再就毒品之數量有所爭執，再佐以本案乃係因被告葉慶良急需現金始會委請被告徐明宏尋覓毒品買主，衡情應不致過於要求需給付全額之代價，故應認被告徐明宏是時所代為交付之甲基安非他命仍係淨重1公克】，而證人曾國鐘、秦開元、「兔兔」則推由證人曾國鐘當場給付對價1,900元無訛。
㈡被告二人雖以前揭情詞置辯，惟查：
⒈被告葉慶良雖辯稱如附表一編號一所示譯文，乃係其詢問
被告徐明宏先前委託辦理之貸款事宜云云，然其就此先在警詢中供稱：其確實有撥打電話予被告徐明宏，請被告徐明宏代為尋找毒品買主等語，嗣在偵查中則改口供述：該通電話乃係其當時要買車，故向被告徐明宏借錢云云，不僅前後所述顯然不一，且觀之該通譯文，全然未有一般借款或貸款之對話內容，反卻係論及「看有沒有人要處理」、「要多少都有」等語，而此對照證人即同案被告徐明宏於偵查中所具結證述之：該通譯文乃係因被告葉慶良當時欲購車急需現金，故請 渠代 為尋覓安非他命買主等語（見偵緝字第323號卷第42頁），本院認因被告葉慶良在警詢中之供述與證人即同案被告徐明宏此部分之證述相符，自應較與事實相符而可採信，是被告葉慶良嗣後翻異前詞，改口辯稱該通通聯係其欲向被告徐明宏借款或詢問貸款事宜云云，即不足採。
⒉證人即同案被告徐明宏固亦在原審審理中證稱：如附表一
編號一所示之譯文，乃係被告葉慶良撥打電話予渠，表示被告葉慶良之友人有毒品可以出售，請渠代為尋找買主，渠乃將上情轉達予證人曾國鐘，但並未實際協助。而嗣後渠與證人曾國鐘、秦開元及「兔兔」本欲合資向「大仔」購買毒品，且證人曾國鐘亦已將伊與秦開元及「兔兔」合資之1,900元交付予渠，但因渠身上僅有500至600元，合計後仍不足以購買所需之數量，渠就將1,900元在證人曾國鐘住處樓下退還予證人曾國鐘並離開，至如附表一編號二13時46分所示之譯文，則係其渠隨口詢問證人曾國鐘事後如何購買毒品事宜云云（見原審卷第95至100頁），然查：證人即同案被告徐明宏上開之證述，亦與渠先前於警詢及偵查中之供述不符，且觀之如附表編號一、編號二09時52分之譯文，被告葉慶良撥打電話予被告徐明宏時，乃係以第一人稱為表示，並未曾提及「友人」，且嗣後被告徐明宏告知證人曾國鐘時，亦明白表示「阿砲打電話來問有沒有人要東西，他趕著要現金，多少都沒關係」等語，足證被告徐明宏是時乃係確實知悉急需現金而欲出售毒品之人即係被告葉慶良本身。又依如附表一編號二13時46分譯文所示，被告徐明宏於詢問證人曾國鐘該1,900元係何人出資後，旋即又問證人曾國鐘是否有將毒品交付予證人秦開元，並與證人曾國鐘論及毒品是否足夠3人施用之情，即足認被告徐明宏應明確知悉證人曾國鐘所取得之毒品數量究竟若干，否則若依被告徐明宏上開之證述，渠於將1,900元退還予證人曾國鐘後，即離開證人曾國鐘之住處，則渠既就證人曾國鐘等人事後如何購買毒品及如何分用之情均未完全明瞭，又豈會在電話中即隨口關心證人曾國鐘是否有將毒品分予證人秦開元？及分用後之數量是否足夠證人曾國鐘使用？此均顯與常情不符，而益徵毒品乃係由被告徐明宏所親自交付予證人曾國鐘。準此，證人即同案被告徐明宏於原審審理中之上開證述，及在偵查中證稱之被告葉慶良雖有託其找毒品買主，但未實際交易成功云云，顯屬卸責之詞，與被告二人選任辯護人所辯稱之：當日被告徐明宏並未實際幫證人曾國鐘等人與他人交易毒品云云，自非可採。又本院審酌因被告徐明宏於警詢陳述時，尚未與被告葉慶良有所接觸，亦非與被告葉慶良同時接受訊問，較無人情壓力，而未受外界之污染，復渠之供述又與如附表一所示之通訊監察譯文相符，故就究竟是否與被告葉慶良共同販賣毒品予證人曾國鐘等人部分之陳述，具有特別可信之情，且係證明被告2人犯罪事實存否所必要，自得由本院採為認定本案犯罪事實存否之依據。至被告徐明宏及被告葉慶良之選任辯護人雖均辯稱被告徐明宏之警詢筆錄不實在，然均未具體指明究係遭何員警以何種不正當之方式訊問以供本院調查，是其等空言辯稱被告徐明宏之警詢中供述不可採信云云，即非有據。
⒊被告徐明宏雖於警詢中供稱渠係幫證人曾國鐘等人向被告
葉慶良購買毒品，然承上所述，本案實際上乃係被告葉慶良向被告徐明宏表示欲出售甲基安非他命後，被告徐明宏即代為尋找買主，嗣並居中協助而使交易成功，被告徐明宏既參與販賣毒品之構成要件行為，即交付毒品並收取價金，應認其與被告葉慶良間有共同販賣二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔。再被告徐明宏固辯稱其當日並未與被告葉慶良碰面云云，惟依如附表一所示之譯文，被告徐明宏於接到被告葉慶良之電話後，即撥打電話詢問證人曾國鐘，並明確告知係被告葉慶良欲出售毒品，且觀之如附表一編號一之譯文，被告葉慶良、徐明宏確有相約見面，而證人曾國鐘、秦開元就當日所取得之毒品並非係直接向被告徐明宏購得一節亦均證述明確，堪認被告徐明宏嗣所交付予證人曾國鐘等人之毒品，確係被告徐明宏在該日先向被告葉慶良取得後，再交付予證人曾國鐘等人，則被告徐明宏此部分所辯，仍非可採。末被告徐明宏之選任辯護人雖亦辯稱，依卷附所示通訊監察譯文所示，於該日被告徐明宏另有與一持用門號「0000000000」行動電話之人通話，並表示毒品係「大仔」所有，足證證人曾國鐘等人所取得毒品來源並非被告葉慶良云云，惟查：該通譯文中，被告徐明宏雖曾詢問對方有關證人秦開元施用毒品後之感覺，然被告徐明宏嗣亦稱「那應該一比一，走水路可以」等語，而此對照被告葉慶良、徐明宏於警詢中所供述之：「走水路」係指將海洛因混水，用針筒注入體內等語（見偵字19058號卷第14、27頁），足認該對通對話顯然並非係在談論甲基安非他命，則縱被告徐明宏曾提及毒品來源係「大仔」，亦與本案無涉，自不足使本院為有利於被告2人之認定，均附此敘明。
⒋證人秦開元雖在原審審理中改口證稱其當日前往證人曾國
鐘之住處時，被告徐明宏並未在場，且其在案發之前亦不認識被告徐明宏云云（見原審卷第65至70頁），然顯與其在偵查中證稱：96年7月16日當天中午我到曾國鐘家時，徐明宏已經在曾國鐘家等語不符（見偵續字第323號卷第44頁），亦與被告徐明宏於同日偵查中證稱之渠雖與證人秦開元不熟，但也見過二、三次面，係證人曾國鐘介紹渠2人認識的等語（見偵續字第323號卷第42頁）歧異，況當日偵查中證人秦開元與被告徐明宏均有到庭且互相當面指認，而證人秦開元更明確證述在庭之被告徐明宏即係該日證人曾國鐘交付購買毒品價金之人（見同上偵緝卷第44、45頁），衡情已無誤認之可能；又參以被告徐明宏離開證人曾國鐘住處後，旋即撥打電話詢問究係何人出資購買毒品，並詢問是否有將安非他命分予證人秦開元（即如附表一編號二13時46分譯文）之情，則若被告徐明宏與證人秦開元確不相識，被告徐明宏又如何知悉其之姓名，甚而更關心其是否得分到毒品？此顯有違常情。再承上所述，當日所交易之毒品乃係由被告徐明宏所親自交付予證人曾國鐘一節，已足認定，是證人秦開元嗣於原審審理中改口證述其不認識被告徐明宏，且當日被告徐明宏並未在場云云，即屬迴護被告2人之詞，委無可採。
⒌證人曾國鐘固迭於偵查及原審審理中均證稱：96年7月16
日伊雖有接到被告徐明宏表示被告葉慶良要出售甲基安非他命之電話，但因伊與被告葉慶良有仇，故未予理會。至其當日與證人秦開元、「兔兔」所合資購買之毒品，乃係由「兔兔」前往買得，與被告葉慶良、徐明宏均無涉云云（見偵緝字第323號卷第46頁、原審卷第90至95頁），惟查：證人曾國鐘在原審先係證述：「兔兔」將甲基安非他命購回拿至伊住處時，被告徐明宏亦有在場，並有一同施用甲基安非他命云云，嗣又改稱：被告徐明宏當日所施用之毒品，乃係伊身上所留存之甲基安非他命，且在施用完畢後即離開，而是時「兔兔」尚未將毒品購買回來云云，兩者已有不符，亦與被告徐明宏供稱之其當日並未在證人曾國鐘住處施用毒品等語相歧（見原審卷第99頁），況承上所述，若證人曾國鐘等人合資購得並非由被告徐明宏交付，則被告徐明宏又豈會旋撥打電話詢問證人曾國鐘有關毒品之出資與分用事宜（即如附表一編號二13時46分譯文）？是證人曾國鐘此部分之證詞，顯與事實不符，自不足採。
㈢本案雖無積極證據可資證明被告葉慶良販入毒品之價格，且
因被告葉慶良否認有販賣毒品予曾國鐘、秦開元、「兔兔」之犯行，致無從詳細查悉其販賣毒品之實際利得與價差，惟販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次購買之價量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕？查緝是否嚴緊？購買者被查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等，因而異其標準，則販賣價格自可能機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情。又販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難因此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌毒品物稀價昂，取得不易，且毒品交易為政府規定為嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為，被告葉慶良販賣毒品予曾國鐘、秦開元、「兔兔」，必有差價利益，而有從中牟利之營利意圖。
㈣扣案之透明結晶1包、檢品1包（即如附表二編號一、二、三
所示），經分別送請交通部民用航空局航空醫務中心及法務部調查局鑑定後，確均含有第二級毒品甲基安非他命成份，分別為：1.驗餘淨重0.3501公克（空包裝重0.22公克）；2.驗餘淨重2.79公克（空包裝重0.89公克），有航空醫務中心96年8月13日航藥鑑字第0961144號毒品鑑定書、調查局96年9月4日調科壹字第09623065480號鑑定書各1紙在卷可稽（見偵字第19058號卷第99至100、117頁）；此外，復有通訊監察書及扣案物品照片在卷可憑，是本案事證明確，被告葉慶良、徐明宏之犯行均洵堪認定，自應依法論科。
二、本案被告葉慶良、 徐明宏軒 於為上開犯行後，毒品危害防制條例部分條文業經修正公布施行。而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：修正前之毒品危害防制條例第4條第2項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後則規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，同條例第17條第2項雖修正為：「犯第四條至第八條之罪於偵查中及審判中均自白者，減輕其刑。」，然被告二人於審判中並未自白犯罪，故無該條項之適用，是比較同條例第4條第2項新舊法條以原舊法律較有利於行為人者，依法自應適用最有利於行為人之法律即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定論處。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。是核被告葉慶良、徐明宏所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告葉慶良、徐明宏2人間就販賣二級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告2人持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。起訴書雖認被告徐明宏所為係犯幫助販賣第二級毒品罪嫌云云，然被告徐明宏受被告葉慶良所託代為尋找毒品買家後，即以電話與證人曾國鐘聯絡，並代被告葉慶良交付毒品予曾國鐘並收取價金，其所為已屬參與販賣毒品構成要件之行為，自屬共同正犯，因起訴書之基本事實同一，爰依法變更起訴法條。再被告葉慶良前於94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院判處有期徒刑4月確定；復於同年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院判處有期徒刑5月確定。嗣上開2罪經聲請定應執行刑為有期徒刑8月確定後，在95年
4月1日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑（惟就法定本刑為無期徒刑部分，依法不得再加重）。
四、原審以被告2人犯行事證明確，因予論科，固非無見。惟查：㈠被告徐明宏與葉慶良間為販賣第二級毒品之共同正犯，已如上述，然原審認係幫助犯，自有未當；㈡卷附如表所示之監聽譯文，並未記載制作之年、月、日及其所屬機關，由制作之公務員簽名，與刑事訴訟法第39條公文書制作之程序不符，難謂無瑕疵，惟原判決未依刑事訴訟法第158條之4規定，認定證據能力之有無，認該文書制作之格式，與一般案件所制作之監察譯文無異，即謂有證據能力，其證據法則之適用，亦有不當。被告葉慶良、徐明宏2人仍執陳詞，否認犯罪，提起上訴，雖無理由，然原判決既有上開可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告葉慶良除自己施用毒品外，竟以營利意圖，有償提供毒品予人施用，而被告徐明宏則代為尋找毒品買家，並交付毒品、收取價金，均助長施用毒品行為之更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，復被告2人於犯後均矢口否認犯行，態度非佳，及兼衡本案所查獲販賣之對象、數量尚非鉅大等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑。
五、沒收部分：㈠扣案如附表二編號一、二所示之檢品共2包（合計驗餘淨重3
.1401公克，起訴書誤載僅有1包），經送請鑑定後，確均含有第二級毒品甲基安非他命成分，業如上述，自應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之，至其因檢驗用罄部分，既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬之。再如附表二編號三所示用以包裝上開第二級毒品甲基安非他命所用之外包裝袋共2只，既能與第二級毒品甲基安非他命分別秤其重量，即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事（最高法院92年度臺上字第6911號判決要旨參照），惟因該外包裝均具有防止第二級毒品甲基安非他命裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及持有，而與扣案如附表二編號十三所示之行動電話1具（含SIM卡），均係屬被告葉慶良所有而供被告2人犯本案之罪所用之物，爰併依同條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。
㈡如附表二編號14所示被告等販賣第二級毒品之所得現金1900
元，為被告2人販賣上揭毒品所得之財物，應各依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，二人共犯部分，則應宣告連帶沒收（最高法院98年度台上字第1223號判決參照），如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
㈢如附表二編號十五所示之之行動電話1具（含SIM卡），係被
告徐明宏所有，供共同販賣毒品所用之物，雖未扣案（該行動電話雖於被告徐明宏另案遭查獲之際時曾被扣案，惟因被告徐明宏嗣在該案經檢察官以犯罪疑嫌不足為由而予以不起訴處分確定，檢察官乃於偵結後予以發還，有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令1紙附於96年度偵字第19062號卷可佐，則於本案即等同於未據扣案），然未能證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定與被告葉慶良連帶沒收，如不能沒收時，應連帶追徵其價額，或以其等財產抵償之。
㈣扣案如附表二編號四至八（起訴書誤載海洛因共有8包，惟
經法務部調查局鑑定結果，應僅有6包，另1包為如附表二編號二所示之甲基安非他命，另1包則為如附表二編號七所示之甲基麻黃鹼）所示之物雖均係毒品危害防制條例所規定之毒品，有上開所述鑑定報告及行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0960008166號鑑定書在參，惟因檢察官並未於本案起訴被告2人販賣、幫助販賣此部分毒品之相關犯行，自不得於本案中併予宣告沒收銷燬；至如附表二編號九至十二所示之物，則因查無積極證據足證亦係供被告2人犯本案之罪所用或所得之物，是亦不併為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國100年10月11日
刑事第二十一庭審判長法官周政達
法官江翠萍法官許永煌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴資旻中華民國100年10月12日附錄：本案論罪科刑法條全文。
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬──┬──┬───────────────────────┐│編號│日期│時間│通話內容摘要│├──┼──┼──┼───────────────────────┤│一│96年│09時│A：徐明宏（電話號碼：0000000000）│││07月│40分│B：葉慶良（電話號碼：0000000000）│││16日│17秒├───────────────────────┤││││B：你在幹嘛？│││││A：剛睡起來。│││││B：幫忙一下。│││││A：怎樣？│││││B：有沒有現金？要去拉車，看有沒有人要處理。│││││A：好。│││││B：要多少都有。等一下要不要過來，過來再講。│││││A：好。│├──┼──┼──┼───────────────────────┤│二│同上│09時│A：徐明宏（電話號碼：0000000000）││││52分│B：曾國鐘（電話號碼：00-0000000）││││25秒├───────────────────────┤││││A：在幹嘛？│││││B：怎樣？│││││A： 阿炮 打電話來問有沒有人要東西，他趕著要現金│││││，多少都沒關係。│││││B：可是屋主那也沒錢。│││││A：他要現金我也不好意思跟他拿。│││││B：那不要跟他拿。│││││A：打給 彭大 。│││││B：我打給他，他在賭骰子。│││││A：好啦。││├──┼──┼───────────────────────┤││同上│10時│A：你有聯絡到屋主嗎？││││02分│B：有。││││06秒│A：怎樣？│││││B：沒有。│││││A：看能不能湊到1,000元，我去拿1克。│││││B：好。││├──┼──┼───────────────────────┤││同上│10時│B：屋主說明天給你可不可以，他昨天2,500就拿完││││03分│了。││││58秒│A：2,500拿一克哦。│││││B：對啊，他等一下晚上才要去做事。│││││A：做什麼？│││││B：拉電線。│││││A：雞巴。│││││B：每次回來都5千1萬。│││││A：5千1萬，關到不知道人。你那有多少啦？│││││B：400。│││││A：拿1克，秤有多少？│││││B：連袋子，1.2。│││││A：哦。我去彭大那自己秤，他現在在玩骰子，沒空│││││，我自己秤，不然他那東西那麼多。│││││B：兔兔問明天怎樣？│││││A：我說我幫忙處理比較快，他說我幫忙吃比較快。│││││B：哈哈。│││││A：好啦。││├──┼──┼───────────────────────┤││同上│10時│A：你說兔兔先給他，他會給厚？││││06分│B：對，他說多久就多久。││││47秒│A：那這樣叫他準備2,000，我弄1克給他。│││││B：OK。│││││A：好。││├──┼──┼───────────────────────┤││同上│13時│A：喂。││││01分│B：人家在等啦。││││34秒│A：誰？│││││B：凱（或係「開」之誤）仔，他們要拿。│││││A：我才剛騎車回來。│││││B：快點，等一下我太太回來了。│││││A：好啦。││├──┼──┼───────────────────────┤││同上│13時│A：剛才1,900誰拿的？││││46分│B：開元1,000元，那個500，400我的。││││53秒│A：你剛才有拿給開元厚？│││││B：有啊。│││││A：那東西怎麼夠？│││││B：我的一半給他，剩下的我跟兔兔一人一半。│││││A：那怎夠？│││││B：可以撐到明天，我量不多啦。│││││A：好啦。剛才大仔打給我，我叫他去游泳池找我，│││││哪有給2天就要收錢，以後不跟他拿了。│││││B：好啊。│└──┴──┴──┴───────────────────────┘附表二：
┌──┬─────────────┬───────────────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼─────────────┼───────────────────┤│一│甲基安非他命1包│驗餘淨重0.3501公克│├──┼─────────────┼───────────────────┤│二│甲基安非他命1包│驗餘淨重2.79公克│├──┼─────────────┼───────────────────┤│三│包裝如編號一、二所示甲基安│總重1.11公克│││非他命之外包袋2只││├──┼─────────────┼───────────────────┤│四│海洛因6包│驗餘合計淨重3.33公克│├──┼─────────────┼───────────────────┤│五│FM2錠2粒│驗餘合計淨重0.3805公克│├──┼─────────────┼───────────────────┤│六│PMMA錠3粒│驗餘合計淨重0.8841公克│├──┼─────────────┼───────────────────┤│七│甲基麻黃鹼1包│驗餘淨重22.02公克│├──┼─────────────┼───────────────────┤│八│硝甲西泮錠10粒│驗餘合計毛重1.909公克│├──┼─────────────┼───────────────────┤│九│電子磅秤1台││├──┼─────────────┼───────────────────┤│十│杓匙1枝││├──┼─────────────┼───────────────────┤│十一│分裝袋1包││├──┼─────────────┼───────────────────┤│十二│安非他命吸食器1組││├──┼─────────────┼───────────────────┤│十三│搭配門號0000000000號行動電││││話1具（含SIM卡）││├──┼─────────────┼───────────────────┤│十四│未扣案販賣第二級毒品予秦開││││元、曾國鐘、兔兔之所得新臺││││幣1,900元││├──┼─────────────┼───────────────────┤│十五│未扣案搭配門號0000000000號││││行動電話1具（含SIM卡）││└──┴─────────────┴───────────────────┘