裁判字號：臺灣士林地方法院105年簡上字第130號刑事判決
裁判日期：民國106年03月23日
裁判案由：毒品危害防治條例
臺灣士林地方法院刑事判決105年度簡上字第130號上訴人即被告 郭銘堅 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院於民國105年9月19日所為之105年度審簡字第830號第一審簡易判決（起訴案號：105年度毒偵字第871號，被告於檢察官起訴後自白犯罪，原審認宜以簡易判決處刑，而不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例管制之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年3月10日20時許，在新北市○○區○○街0段00巷0弄00號2樓205室居所內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧的方式，施用甲基安非他命1次。嗣甲○○於105年3月14日17時45分許，在上開居所前，因同行友人持有毒品為警查獲，而於其上開施用第二級毒品犯行被發覺前即主動向警察自首並接受裁判。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。又對於簡易判決有不服之上訴，準用上開規定，此觀諸刑事訴訟法第455條之1第3項之規定自明。本案被告甲○○於106年2月23日審理期日經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，有個人戶籍資料查詢結果、送達證書、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可憑，本院自得不待其陳述，逕行判決。
貳、證據能力部分被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本院以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官於審判程序未否認其證據能力，被告亦未具狀聲明異議，本院審酌前開陳述作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據。
參、實體部分
一、上揭犯罪事實業經被告於警詢及原審審理時坦承不諱（臺灣士林地方法院檢察署105年度毒偵字第871號卷【下稱偵卷】第8頁，本院105年度審簡字第830號卷【下稱原審卷】第49頁反面），並有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單等件在卷可稽（偵卷第4至6頁），足佐被告上開自白與事實相符，得為證據。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，毒品危害防制條例第20條第1項定有明文。次按依第20條第2項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，應由檢察官偵查起訴，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項分別定有明文。查被告於101年間因施用毒品案件，經本院裁定應入勒戒處所觀察、勒戒，嗣因認無繼續施用毒品傾向，於101年11月28日釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以101年度毒偵緝字第110號、101年度毒偵字第1207號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，本案公訴人起訴被告於105年3月10日施用毒品之犯行，距離前述觀察勒戒執行完畢釋放未逾5年，揆諸上揭規定，檢察官自應依法追訴。
三、論罪科刑㈠查甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，
是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為吸收，不另論罪。
㈡被告於①103年間因營利姦淫猥褻案件，經本院以102年度
湖簡字第425號判決判處有期徒刑4月確定；②於103年間因公共危險、傷害案件，經本院以103年度審交簡字第83號判決判處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑5月確定；③於103年間因施用毒品案件，經本院以103年度審簡字第
419號判決判處有期徒刑3月確定；④於103年間因施用毒品案件，經本院以103年度審簡字第328號判決判處有期徒刑3月確定；⑤於103年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103年度審易字第1003號判決判處有期徒刑3月、並經臺灣高等法院以103年度上易字第2059號駁回上訴確定；上開①至⑤案件，經臺灣桃園地方法院以103年度聲字第4655號裁定定應執行刑為有期徒刑1年4月確定，於104年
7月2日假釋付保護管束出監，於104年8月6日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢，有上揭被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又被告因同行友人持有毒品為警查獲，而在其上開施用毒品犯行未經有偵查權限之公務員發覺前，即於採尿結果得出前，主動向員警坦承本案施用第二級毒品甲基安非他命之犯行並接受裁判，有被告前揭調查筆錄、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷可稽（偵卷第4至
7頁），應認符合自首之要件，乃依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
四、原審以被告前開犯行事證明確，審酌被告前有毒品犯罪及妨害風化等刑事前科紀錄，足徵其素行不佳，竟不知戒惕，再度違犯毒品危害防制條例第10條第2項之罪，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，所為實不可取，並考量被告犯罪動機、目的單純，施用毒品係自戕行為，犯罪手段平和，亦未因此而危害他人，所生損害非大，犯後均能坦認犯行不諱，態度尚可，併參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，及其國小畢業之教育程度、業工及勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第2項，判處被告有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，除贅引刑法第41條第2項應予刪除外，餘均無違誤，量刑亦稱妥適。被告僅於刑事上訴狀記載「依法上訴」而提起上訴，並無理由，應予駁回。
五、末以，刑法有關沒收規定，業於104年12月30日、105年6月22日歷經二次修正公布，並自被告行為後即105年7月1日起施行。修法後明定沒收為刑罰（包括從刑）及保安處分以外之獨立法律效果，並擴大利得沒收範圍（第38條之1第
2項、第3項）、增列追徵價額之規定（第38條第4項、第38條之1第3項），復參考德國刑法體例，增訂估算條款（第38條之2第1項）、過苛調節條款（第38條之2第2項）、返還被害人條款（第38條之1第5項）等，故沒收之實質內容已有變更，非僅單純文字修正或條文項次調整，而依刑法第2條第2項規定，應適用裁判時（即修正後）之法律。
復按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；又前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，修正後刑法第38條第2項、第4項、第38條之2第2項分別定有明文。未扣案之玻璃球1個，係被告所有供其犯本件施用第二級毒品犯罪所用之物，且已丟棄，業據被告供承在卷（原審卷第49頁反面），惟該物品既未經扣案，復無積極證據足認現尚存在，而本院基於審判實務經驗可知，用以燒烤毒品供吸食所用之玻璃球，其材料之取得及組裝均容易，該物總價值甚為低微，倘若就未扣案之玻璃球予以宣告沒收，非但執行困難，且因該物取得、製造極易，就該物宣告沒收能否達到預防及遏止犯罪之目的，誠有疑義，對被告施以主文所示刑期之法律效果，實足夠達法秩序之保護，爰認就該物宣告沒收，實欠缺刑法上之重要性，故本院審酌上揭情狀後，爰依修正後刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵其價額。原審雖未適用新法沒收之規定，惟結論並無二致，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第371條，判決如主文。本案經檢察官卓巧琦到庭執行職務。
中華民國106年3月23日
刑事第五庭審判長法官黎惠萍
法官陳紹瑜法官黃瀞儀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃俊燁中華民國106年3月23日