臺灣高等法院臺中分院104年度上易字第855號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上易字第855號刑事判決

裁判日期：民國104年12月09日

裁判案由：業務侵占等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上易字第855號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告劉昌虔選任辯護人高志明律師上列上訴人等因被告業務侵占等案件，不服臺灣臺中地方法院10
3年度易字第2101號中華民國104年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第28158號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉昌虔犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。
犯罪事實
一、劉昌虔為臺灣 樂活 共濟協會（址設臺中市○區○○○路○○○號，下稱樂活共濟會）、 大發 愛心關懷協會（址設臺中市○區○○路○○○號）之組長，負責招攬會員、向會員收取認養金轉交予協會、開立投資收據與會員、為會員申請問慰金，並從中收報酬等業務，為從事業務之人。樂活共濟會由 張國蓬 於民國101年2月15日成立，係屬老人互助會性質，參加之老人即會員須自行或由其親屬每月繳交每單位新臺幣（下同）2,000元至2,200元之月費，待該會員死亡（即所謂結案）後，樂活共濟會即以每日賠付約150元乘以該會員入會日數再乘以該會員所繳交單位數，計算理賠金額，扣除行政費用後，將剩餘金額給付會員所指定之受款人。緣劉昌虔於
101年間向 林沛汝 介紹可藉由認養老人會員方式投資老人互助會以獲利，林沛汝認有獲利可能性，邀約其友人 王茵 與劉昌虔碰面磋商，經王茵同意以認養老人會員方式投資老人互助會，並將繳交認養金（即月費）事宜委由劉昌虔處理，遂透過劉昌虔投資某老人互助會之會員「 蔡戴春梅 」，因有結案獲利，願意再透過劉昌虔投資，劉昌虔即介紹「屬皇極天老人互助會之會員 童滿 」（嗣後該案有結案獲利）及「屬大發愛心關懷協會、 賀康 健康協會（嗣於102年3月間併入樂活共濟會，改稱樂活賀康組）、 蓮笙 老人互助會之會員 歐文雄 」等兩投資標的予王茵，經王茵參考由劉昌虔所提供上開兩老人會員之身體狀況等資訊後，應允投資該兩標的，並與劉昌虔約定自101年8月起，王茵每月透過林沛汝將應繳認養金（即投資款）總額共20,000元（計算式：投資童滿之皇極天互助會為1單位2,000元＋投資歐文雄之大發愛心關懷協會為3單位共6,000元＋投資歐文雄之賀康健康協會為3單位共6,000元＋投資歐文雄之蓮笙老人互助會為3單位共6,000元＝20,000元）交付劉昌虔持往皇極天老人互助會、大發愛心關懷協會、賀康健康協會、蓮笙老人互助會繳納，劉昌虔則應報告所投資老人之狀況。詎劉昌虔竟基於意圖為自己不法所有之侵占犯意，自101年8月起至102年6月5日止，扣除王茵委託林沛汝轉交劉昌虔投資童滿之皇極天互助會、歐文雄之大發愛心關懷協會外，將上述期間由林沛汝按月交付投資歐文雄之賀康健康協會、蓮笙老人互助會之投資款，共計13萬2千元，接續易持有為所有而予以侵吞入己（計算式：每會每月6000元×11月×2互助會＝13萬2千元）。 嗣王茵 發覺所投資歐文雄標的遲遲未結案，經由林沛汝向樂活共濟會詢問，樂活共濟會提供歐文雄之樂活賀康組會員繳費明細表予林沛汝，林沛汝方知已遭除會，再質問劉昌虔，始悉上情。
二、案經王茵訴由臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，證人即告訴人王茵、證人林沛汝於警詢之陳述，對上訴人即被告劉昌虔（下稱被告）而言，為審判外之陳述而屬傳聞證據，業經被告之辯護人於本院爭執證據能力（見本院卷第85頁），又無其他傳聞法則例外之情形，故證人王茵、林沛汝於警詢之陳述，應不具證據能力。
二、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405號判決意旨可參）。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第15
9條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度台上字第4365號、96年度台上字第3923號判決、97年度台上字第356號判決意旨可參）。經查，本案證人林沛汝於檢察官偵查中具結證述之內容（見偵卷第6頁背面），被告劉昌虔並未釋明有何顯不可信之情況，且亦查無顯有不可信之情況，且證人林沛汝於原審及本院審理時，經具結進行詰問，已賦予被告及辯護人於本院審理時對證人林沛汝詰問之機會，則證人林沛汝於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
三、按刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條（指同法第159條之1至第159條之3）之情形外，下列文書亦得為證據：
㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。㈡除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。㈢除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。卷附歐文雄個人戶籍資料1紙（見原審卷第65頁），係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，復無有顯不可信之情況，應均具有證據能力。另卷附⑴樂活賀康組會員繳費明細表1紙（會員歐文雄，受款人 陳麗玲 ，見警卷第14頁）、大發愛心關懷協會會員證暨辦法規定3紙（會員歐文雄，入會日期101年8月3日，會員編號A0159、B0149、C0151，見原審卷第189至191頁）及被告劉昌虔提出大發愛心服務處102年4月8日公告辦法1紙（見原審卷第130頁）。⑵賀康健康協會會員證2紙（A、B組，會員 吳德賢 ，受款人 吳三旗 ，入會日101年7月25日，見原審卷第131至132頁）、蓮笙會員證2紙（A、B組，會員吳德賢，受款人吳三旗，入會日101年7月20日，見原審卷第133至134頁）、大發愛心關懷協會總表2紙（建表時間：101年10月31日、
102年5月10日，會員吳德賢、 劉川相 、歐文雄，歐文雄部分之受款人為陳麗玲，繳費期間101年7月至102年6月，見偵卷第13至14頁）、 億寶堂 會員繳費明細表A組1紙（會員吳德賢，繳費期間101年7月至102年6月，見偵卷第15頁）、億寶堂會員繳費明細表B組1紙（會員吳德賢，繳費期間101年7月至102年6月，見偵卷第16頁）、億寶堂會員繳費明細表C組1紙（會員吳德賢，繳費期間101年7月至102年6月，見偵卷第17頁）、八仙信眾管理委員會會員繳費明細1紙（會員吳德賢，組別A、B、C，繳費日期10
1年7月27日至102年7月15日，見原審卷第29頁）、大發愛心關懷協會會員繳費明細1紙（會員劉川相，組別A、B、C，繳費日期101年7月31日至102年7月9日，見原審卷第30頁）、億寶堂附設八仙信眾管理委員會會員繳費收據影本6聯（會員吳德賢，受款人吳三旗，繳費月份102年2月、102年3月，見原審卷第31至33頁）、八仙信眾管理委員會會員繳費收據影本6聯（會員吳德賢，受款人吳三旗，繳費月份102年4月、102年5月，見原審卷第34至36頁）、青海慈善功德會員繳費收據影本18聯（會員吳德賢，受款人吳三旗，繳費月份101年8月至102年1月，見原審卷第37至45頁）、大發愛心關懷協會繳費單影本21聯（會員劉川相，受款人吳三旗，繳費月份101年9月至102年3月，見原審卷第46至56頁）、大發愛心服務處繳費單影本9聯（會員劉川相，受款人吳三旗，繳費月份102年4月至102年6月，見原審卷第56至60頁）。⑶大發愛心服務處總表3紙（建表時間：102年7月24日、102年8月26日、102年9月23日，會員歐文雄，受款人林沛汝，繳費期間102年7月至
102年12月，見原審卷第180頁、第183頁、第186頁）、大發愛心服務處繳費單影本9聯（會員歐文雄，受款人林沛汝，繳費月份102年8月至102年10月，見原審卷第181至
182頁、第184至185頁、第187至188頁），均係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書。上開文書記錄時無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性極低，且具有一定程度之不可代替性，復無有顯不可信之情況，上開業務文書應均具有證據能力。
四、卷附102年7月16日切結書1份（見警卷第12頁）、收據影本4紙（共10聯，見警卷第15至18頁），係以其「物之性質」作為證據資料，與一般「物證」無異，自得直接以文書證據本身之解讀，推論待證事實（參見最高法院97年度台上字第6294號判決意旨），且亦與本案具有關聯性，復經原審於審理中踐行調查程序，當有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告劉昌虔固坦認係樂活共濟會之組長，負責介紹會員入會，平時有負責收取認養金，確實透過證人林沛汝招攬告訴人王茵入會，投資老人歐文雄在大發、賀康、蓮笙老人互助會之認養權利標的，並透過證人林沛汝按月收取告訴人王茵之投資款並開立收據，其有挪用原應繳付至歐文雄會費之款項，且並未告知告訴人，其有簽立102年7月16日切結書，挪用金額如切結書所示之款項，轉投資其他老人會前，未經告訴人王茵、證人林沛汝之同意等情不諱，惟矢口否認有何業務侵占之犯行，先於102年11月15日警詢時辯稱：伊將告訴人所繳會費皆繳回老人會館，並無侵占，因告訴人投資老人尚未死亡，無法領取慰問金 云云 （見警卷第4頁背面），後103年1月5日警詢時改辯稱：因伊發現樂活共濟會經營出狀況，故將告訴人所投資月費轉投資其他共濟會之被認養會員吳德賢、劉川相，雖未清楚告知告訴人，但伊因怕告訴人擔心投資樂活共濟會款項會血本無歸，所以才自作主張云云（見臺灣臺中地方法院檢察署102年度核退字第1319號卷《下稱核退卷》第7頁背面至第8頁）；另於偵查中辯稱：伊繳付樂活共濟會2個月即發現該會財務不正常，之後賀康、蓮笙老人互助會遭樂活共濟會承接，伊為保全投資權益，將款項轉投資大發互助會之劉川相及億寶堂互助會之吳德賢云云（見偵卷第7頁、第23頁背面），並提出大發愛心關懷協會總表2紙（建表時間：101年10月31日、102年5月10日，會員吳德賢、劉川相、歐文雄，歐文雄部分之受款人為陳麗玲，繳費期間101年7月至102年6月，見偵卷第13至14頁）、億寶堂會員繳費明細表A組1紙（會員吳德賢，繳費期間101年7月至102年6月，見偵卷第15頁）、億寶堂會員繳費明細表B組1紙（會員吳德賢，繳費期間101年
7月至102年6月，見偵卷第16頁）、億寶堂會員繳費明細表C組1紙（會員吳德賢，繳費期間101年7月至102年6月，見偵卷第17頁）以佐其說；再於原審準備程序辯稱：伊發現樂活共濟會已經有問題，快倒閉，才將告訴人投資款轉入設立在臺中市東區之大發協會，是為告訴人好云云（見原審卷第15頁），並提出八仙信眾管理委員會會員繳費明細1紙（會員吳德賢，組別A、B、C，繳費日期101年7月27日至102年7月15日，見原審卷第29頁）、大發愛心關懷協會會員繳費明細1紙（會員劉川相，組別A、B、C，繳費日期101年7月31日至102年7月9日，見原審卷第30頁）、億寶堂附設八仙信眾管理委員會會員繳費收據影本6聯（會員吳德賢，受款人吳三旗，繳費月份102年2月、102年
3月，見原審卷第31至33頁）、八仙信眾管理委員會會員繳費收據影本6聯（會員吳德賢，受款人吳三旗，繳費月份10
2年4月、102年5月，見原審卷第34至36頁）、青海慈善功德會員繳費收據影本18聯（會員吳德賢，受款人吳三旗，繳費月份101年8月至102年1月，見原審卷第37至45頁）、大發愛心關懷協會繳費單影本21聯（會員劉川相，受款人吳三旗，繳費月份101年9月至102年3月，見原審卷第46至56頁）、大發愛心服務處繳費單影本9聯（會員劉川相，受款人吳三旗，繳費月份102年4月至102年6月，見原審卷第56至60頁）以佐其說；復於原審審理時辯稱：伊無業務侵占犯行，老人歐文雄係透過組長 林宛臻 找來作為被認養人，吳德賢、劉川相也是林宛臻找來的，林宛臻以 蘇日華 名義在樂活共濟會當組長，伊於101年11月、12月間風聞樂活共濟會將倒閉。之後賀康、蓮笙遭樂活共濟會合併為賀康組、蓮笙組，因投資若集中在樂活共濟會風險會變大，所以伊增加投資在億寶堂之會員吳德賢A、B、C共3組，增加投資在青海慈善功德會之會員吳德賢共3組，增加投資在大發愛心懷協會之會員劉川相共3組，告訴人總投資組數還是不變。告訴人101年9月間入會時，賀康、蓮笙皆正常，3、4個月後有狀況，才變成樂活之賀康組、蓮笙組，於101年9月至102年1月間，賀康、蓮笙尚未倒閉，當時告訴人投資款確實投入歐文雄之大發、賀康、蓮笙各3組老人互助會。
因賀康、蓮笙遭樂活合併，告訴人之前累積投資金額、價值會歸零，血本無歸，伊擔心對告訴人打擊太大，故未告知告訴人，所以伊才將自己認養之吳德賢、劉川相權利轉移予告訴人。伊將告訴人之款項繳予億寶堂及青海慈善功德會之行政 王箬潔 ，伊所簽發收據皆未繳納至樂活共濟會，賀康、蓮笙自101年11月、12月間開始有狀況，伊不將告訴人所投資賀康、蓮笙各3組全數歸入大發係因同一協會一次僅允許投資3組。告訴人按月投資2萬元，含投資童滿之1單位，伊確認自102年2月份決定並開始將歐文雄之會費挪用於繳納吳德賢、劉川相之會費云云（見原審卷第71頁至第71頁背面、第72頁背面至第73頁、第74頁至第74頁背面、第75頁背面至第77頁背面、第79頁、第80頁背面至第81頁背面、第231頁背面）；另於本院審理時辯稱：伊將錢轉到別的老人會，到了7月份收到後就沒有再繼續繳，那些協會也都除會了，就是變成沒有資格云云（見本院卷第82頁反面），並提出大發愛心服務處102年4月8日公告辦法1紙（見原審卷第13
0頁）賀康健康協會會員證2紙（A、B組，會員吳德賢，受款人吳三旗，入會日101年7月25日，見原審卷第131至
132頁）、蓮笙會員證2紙（A、B組，會員吳德賢，受款人吳三旗，入會日101年7月20日，見原審卷第133至134頁）以佐其說。辯護人則為被告辯護稱：本案委託人與受託人間未有任何業務關係，是否具有業務侵占之適用尚待商榷。被告將告訴人所託付的款項用在轉投資，有轉投資單據可證明，被告不構成業務侵占。本案發生時間係在刑法第339條之4第1項第2款修正前，並無該條之適用，且被告並未施用任何詐術，並無詐欺取財之適用等語。
二、惟查：
㈠、被告係樂活共濟會之組長，負責招攬會員、向會員收取認養金轉交予協會、開立投資收據與會員、為會員申請問慰金，並從中收報酬等業務，為從事業務之人。被告確於101年間透過證人林沛汝招攬告訴人以認養老人會員方式投資老人互助會，並負責處理告訴人之繳交認養金（即月費）事宜，因投資老人「蔡戴春梅」結案獲利，告訴人再透過被告投資「屬皇極天老人互助會之老人童滿1個單位」及「屬大發愛心關懷協會、賀康健康協會、蓮笙老人互助會之會員歐文雄各
3單位」等兩投資標的，並自101年8月起，每月向證人林沛汝收取告訴人所支付共10單位之投資款20,000元並開立收據，嗣其雖有依約繳付歐文雄之大發愛心關懷協會之投資款，卻挪用原應繳付至歐文雄賀康健康協會部分、歐文雄之樂活共濟會樂活賀康組部分、歐文雄之蓮笙老人互助會部分之投資款項，且並未告知告訴人，經告訴人發覺後，其與告訴人簽立切結書，承諾返還所挪用金額132,000元等等節，業據被告於警詢、偵查中、原審準備程序、審理時及本院審理時坦認明確（見警卷第4頁背面；偵卷第7頁；原審卷第15頁背面、第72頁、第74頁背面、第75頁背面、第77至78頁、第80頁、第81頁至第81頁背面、見本院第82頁反面），核與⑴證人林沛汝於偵查中證述：伊介紹告訴人透過被告投資認養老人，一開始有收回本金及利潤，自101年8月間起投資10個單位，每月20,000元，由伊按月將告訴人託付之款項轉交被告，伊之後詢問樂活承辦人說這個只有繳3個月就被除會了，伊就打電話質問被告，被告說他是沒有繳，且是投資別的會。投資歐文雄之大發互助會3個單位，被告有繳款。
投資歐文雄之樂活、蓮笙共6個單位遭被告侵占，被告僅依切結書還款5萬元等語（見偵卷第6頁背面）；復於原審審理時證稱：伊告知告訴人有這樣的投資標的，介紹告訴人與被告認識。之後被告不接電話，伊至樂活共濟會取得單據，發覺被告未繳部分，被告才願意簽切結書。收據係被告所簽發，被告有繳納大發愛心關懷協會部分。劉昌虔沒有繳的部分，劉昌虔才願意簽切結書，後來我們發現後，劉昌虔才拿他繳別人的拿來給我們，這樣就不對，劉昌虔要換單的話，一定要來告知我們。劉昌虔當時跟我說投資者人會每家的利潤都不同，像大發這家每月繳慰問金，滿一個月就有6千元，滿二個月就有1萬2千元。劉昌虔從來沒有講過沒有投資歐文雄所加入的老人會，而是轉到其他的老人會，劉昌虔一直迴避我們，我們覺得繳款沒有任何訊息，我們去查才知道。（依妳所瞭解王茵投資老人會，只要投資會員有獲利就好，不限於要投資特定的哪個會員，或是王茵有要劉昌虔幫她投資特定的會員且不能換？）沒有，那單據劉昌虔要換要來跟我們換，不可以私底下換，要有什麼變動一定要告知我們，我們都會接受。沒有事先告知我們，我們沒有辦法接受，而且我們後來發現劉昌虔收錢沒有去繳錢，讓我們心理更覺得劉昌虔分明在騙我們等語（見原審卷第165頁背面、第16
6頁背面、第168頁、第169頁背面、第170頁背面、第17
1頁背面）；及於本院審理程序時證述：（被告侵占132,00
0元是如何計算及其單位名稱、日期為何？）歐文雄還沒有結案，大發的這3組有繳錢，就沒有算到侵占。賀康健康協會、蓮笙老人互助會總共6組，每組每月2千元，從101年
8月份開始到102年6月份，每個月參加6組，每組每月2千元，到102年6月份總共為11個月，即6組×11個月×2千元，等於132000元。（被告沒有侵占大發愛心協會的款項？）沒有，我們是針對他沒有告知，也沒有繳錢的這些部分。（妳在回答檢察官時說就101年8月開始投資樂活老人會的歐文雄，每個月投資2萬元，10個單位，是否實在？『請審判長提示102年度偵字第28158號卷第6頁之103年1月28日訊問筆錄』）是。告訴人投資老人會的會款都是交給我，再由我轉交給劉昌虔代繳。（妳於準備程序中，說妳的算法是6乘以2000，再乘以11個月，與妳上開所述每個月投資
2萬元顯有出入，何者實在？）因為有一些已經結案，還有他有繳的我們都不算在內，大發的3個不算在內，所以剩下
6個他有收錢沒拿去繳，我們是針對他沒有繳的部分，他有繳的我們自動收回來，自己去繳，自動認賠。（妳所謂妳的追究的6個單位，係指哪一位被投資老人？）歐文雄，劉昌虔只有拿給我歐文雄的單子等語（見本院卷第68頁反面、第83頁至84頁反面）甚詳。⑵另參以證人即告訴人王茵於原審審理時證稱：伊透過證人林沛汝與被告見面，投資老人互助會，伊託證人林沛汝將款項交付被告繳費，伊不知被告挪用款項。第1次投資之會員經2個月就獲利，有拿回本金，之後有新投資，每月繳款2萬元，伊半年後問被告該老人如何，被告回答該老人尚生存，伊就相信繼續投資，經證人林沛汝查證之後才發覺被告僅繳一期之款項，其餘款項挪用，被告簽切結書，表示理虧願意還錢等語（見原審卷第110頁背面至第111頁背面、第113頁、第115頁、第116頁至第11
6頁背面、第121頁、第122頁背面）；⑶證人張國蓬於原審審理時證稱：伊於101年2月15日成立樂活老人會館，卷附樂活賀康組會員繳費明細表1紙係樂活老人會館所出具，介紹人就是組長，賀康互助會於102年3月經營不善，轉到樂活共濟會。會員照理講1個月未繳就應除會，伊通融至3個月等語（見原審卷第158頁背面至第159頁、第160頁至第160頁背面），均大致相符，且有歐文雄個人戶籍資料1紙（見原審卷第65頁）、大發愛心服務處102年4月8日公告辦法1紙（見原審卷第130頁）、大發愛心關懷協會會員證暨辦法規定3紙（會員歐文雄，入會日期101年8月3日，會員編號A0159、B0149、C0151，見原審卷第189至19
1頁）、收據影本4紙（共10聯，見警卷第15至18頁）、樂活賀康組會員繳費明細表1紙（會員歐文雄，受款人陳麗玲，見警卷第14頁）、102年7月16日切結書1份（見警卷第12頁）在卷可查，可認為真實。且被告於偵查中已供稱：大發愛心關懷協會受款人吳三旗係其他組長提供之人頭等語（見偵卷第7頁），參以卷附大發愛心關懷協會總表2紙（建表時間：101年10月31日、102年5月10日，會員吳德賢、劉川相、歐文雄，歐文雄部分之受款人為陳麗玲，繳費期間
101年7月至102年6月，見偵卷第13至14頁）其上有劉昌虔戳章，堪認劉昌虔亦為大發愛心關懷協會之組長，則被告既為樂活共濟會之組長負責招攬會員、向會員收取認養金轉交予協會、開立投資收據與會員、為會員申請問慰金，並從中收報酬等業務，為從事業務之人甚明，故辯護人上訴所辯稱：委託人與受託人間未有任何業務關係，無業務侵占之適用云云，自與客觀事實及證據相悖，自難採信。綜上所述，被告自101年8月起至102年6月5日止，接續侵占告訴人投資歐文雄之賀康健康協會、蓮笙老人互助會之投資款，共計13萬2千元之犯行，洵堪認定。
㈡、被告身為樂活共濟會、大發愛心關懷協會之組長，且坦認有將告訴人所支付之原應繳付至老人歐文雄所屬之賀康健康協會、樂活共濟會樂活賀康組、蓮笙老人互助會之部分款項予以挪用，其行為實已悖離其與告訴人間之投資約定，任意改變告訴人之投資標的，嚴重影響告訴人之權益，被告將告訴人投資款視為自己財產予以任意處分，已有易持有為所有之意思。至被告固以上開情詞置辯，並提出各種會員繳費單據、明細以佐其說，惟查：
１、觀諸被告所辯：⑴被告於102年11月15日警詢先辯稱將告訴人所繳會費皆繳回老人會館，因告訴人所投資老人尚未死亡，無法領取 慰問金云云 （見警卷第4頁背面），嗣於103年
1月5日警詢時改辯稱：因伊發現樂活共濟會經營出狀況，故將告訴人所投資月費轉投資其他共濟會之被認養會員吳德賢、劉川相云云（見核退卷第7頁背面至第8頁），其於第一次警詢中何以絲毫未提及轉投資之事，已屬可疑。⑵被告於偵查中辯稱其有將告訴人投資款繳付樂活共濟會2個月云云（見偵卷第7頁），於原審審理時卻辯稱：伊所簽發收據之月份款項皆未繳到樂活共濟會云云（見原審卷第80頁背面），前後矛盾，所辯已令人難以採信為真實。⑶被告於偵查中辯稱將款項轉投資大發互助會之劉川相及億寶堂互助會之吳德賢云云（見偵卷第7頁），於原審準備程序中則辯稱其將投資款轉繳至臺中市東區之大發協會（按即大發愛心關懷協會）云云（見原審卷第15頁），再於原審審理時則辯稱告訴人投資款曾確實投入歐文雄之大發、賀康、蓮笙各3組老人互助會，之後賀康、蓮笙部分自101年11月、12月間開始有狀況，伊發現有問題但不將告訴人所投資賀康、蓮笙各3組全數歸入大發，理由係因同一協會一次僅允許投資3組云云（見原審卷第80頁背面），被告上述所辯挪用金額之去向，始終莫衷一是，顯有可疑。再者，被告於原審審理時辯稱經其轉投資後，告訴人總投資組數仍不變（按即除童滿獲利了結外，僅餘歐文雄部分之9組）云云，卻同時辯稱伊增加投資在億寶堂之會員吳德賢A、B、C共3組，增加投資在青海慈善功德會之會員吳德賢共3組，增加投資在大發愛心懷協會之會員劉川相共3組云云。則被告所辯轉投資組數已達9組，已逾被告所挪用歐文雄投資款之組數（即6組），若再加計歐文雄在大發愛心關懷協會之3組（即被告及證人林沛汝所稱被告有如實繳款之部分），則已達12組，觀諸被告所提出億寶堂會員繳費明細表A組1紙（會員吳德賢，繳費期間101年7月至102年6月，見偵卷第15頁）、億寶堂會員繳費明細表B組1紙（會員吳德賢，繳費期間101年7月至102年6月，見偵卷第16頁）、億寶堂會員繳費明細表
C組1紙（會員吳德賢，繳費期間101年7月至102年6月，見偵卷第17頁）、億寶堂附設八仙信眾管理委員會會員繳費收據影本6聯（會員吳德賢，受款人吳三旗，繳費月份10
2年2月、102年3月，見原審卷第31至33頁）、八仙信眾管理委員會會員繳費收據影本6聯（會員吳德賢，受款人吳三旗，繳費月份102年4月、102年5月，見原審卷第34至36頁）、青海慈善功德會員繳費收據影本18聯（會員吳德賢，受款人吳三旗，繳費月份101年8月至102年1月，見原審卷第37至45頁）、大發愛心關懷協會繳費單影本21聯（會員劉川相，受款人吳三旗，繳費月份101年9月至102年3月，見原審卷第46至56頁）、大發愛心服務處繳費單影本9聯（會員劉川相，受款人吳三旗，繳費月份102年4月至10
2年6月，見原審卷第56至60頁），繳款金額欄所載除入會費外，均為2,000元或2,200元，均等於或大於收據影本4紙（共10聯，見警卷第15至18頁）所示被告向林沛汝每組收取之金額2,000元，則有關投資歐文雄部分，被告按月僅向告訴人收取9組共18,000元，卻能替告訴人投資至12組，每組金額均大於或等於所收取金額，實匪夷所思，參以被告復提出賀康健康協會會員證2紙（A、B組，會員吳德賢，受款人吳三旗，入會日101年7月25日，見原審卷第131至13
2頁）、蓮笙會員證2紙（A、B組，會員吳德賢，受款人吳三旗，入會日101年7月20日，見原審卷第133至134頁）欲佐證其說法，與其所辯轉投資億寶堂之會員吳德賢、青海慈善功德會之會員吳德賢、大發愛心懷協會之會員劉川相等情，毫不相干。綜上所述，被告顯係臨訟卸責，將其所能取得之不相干老人互助會繳款事證濫竽充數作其轉投資抗辯之佐證。⑷被告於原審審理時辯稱其於101年11月、12月間風聞樂活共濟會將倒閉云云（見原審卷第74頁背面），且辯稱：賀康、蓮笙自101年11月、12月間開始有狀況云云（見原審卷第80頁背面），復辯稱：賀康、蓮笙遭樂活共濟會合併為賀康組、蓮笙組，因投資若集中在樂活共濟會風險會變大，故轉投資云云（見原審卷第75頁背面），則被告究係基於老人互助會經營不善將倒閉，或是對同一個老人互助會投資風險過高而決定轉投資，被告辯解顯不一致。再者被告辯稱：伊確認自102年2月份決定並開始將歐文雄之會費挪用於繳納吳德賢、劉川相之會費云云（見原審卷第81頁至第81頁背面），不僅與卷附樂活賀康組會員繳費明細表1紙（會員歐文雄，受款人陳麗玲，見警卷第14頁）所示會員歐文雄僅繳付101年9月份、101年10月份之會費，自101年11月份即欠繳之情形不符。況衡諸常情，被告若早於101年11月、12月間即知悉樂活共濟會、賀康健康協會、蓮笙老人互助會有經營不善情形，竟遲至102年2月方決定轉投資，其一再辯稱擔心告訴人投資權益受損而轉投資云云，殊不可採。⑸參以證人張國蓬於原審審理時證稱：賀康於102年3月間併入樂活共濟會，樂活共濟會未合併蓮笙等語（見原審卷第
160頁），與被告所辯蓮笙嗣後亦遭樂活共濟會合併云云，並不相符。
２、雖證人王箬潔於原審審理時證稱：億寶堂附設八仙信眾管理委員會、八仙信眾信眾管理委員會、青海慈善功德會之會員繳費收據係伊所收款經辦，均是被告前來繳納，有關會務蘇日華部分之收據亦是被告繳納等語（見原審卷第154頁背面、第156頁），且有被告提出之大發愛心關懷協會總表2紙（建表時間：101年10月31日、102年5月10日，會員吳德賢、劉川相、歐文雄，歐文雄部分之受款人為陳麗玲，繳費期間101年7月至102年6月，見偵卷第13至14頁）、億寶堂會員繳費明細表A組1紙（會員吳德賢，繳費期間101年
7月至102年6月，見偵卷第15頁）、億寶堂會員繳費明細表B組1紙（會員吳德賢，繳費期間101年7月至102年6月，見偵卷第16頁）、億寶堂會員繳費明細表C組1紙（會員吳德賢，繳費期間101年7月至102年6月，見偵卷第17頁）、八仙信眾管理委員會會員繳費明細1紙（會員吳德賢，組別A、B、C，繳費日期101年7月27日至102年7月15日，見原審卷第29頁）、大發愛心關懷協會會員繳費明細
1紙（會員劉川相，組別A、B、C，繳費日期101年7月31日至102年7月9日，見原審卷第30頁）、億寶堂附設八仙信眾管理委員會會員繳費收據影本6聯（會員吳德賢，受款人吳三旗，繳費月份102年2月、102年3月，見原審卷第31至33頁）、八仙信眾管理委員會會員繳費收據影本6聯（會員吳德賢，受款人吳三旗，繳費月份102年4月、102年5月，見原審卷第34至36頁）、青海慈善功德會員繳費收據影本18聯（會員吳德賢，受款人吳三旗，繳費月份101年
8月至102年1月，見原審卷第37至45頁）、大發愛心關懷協會繳費單影本21聯（會員劉川相，受款人吳三旗，繳費月份101年9月至102年3月，見原審卷第46至56頁）、大發愛心服務處繳費單影本9聯（會員劉川相，受款人吳三旗，繳費月份102年4月至102年6月，見原審卷第56至60頁）在卷可稽，固足資證明被告在億寶堂附設八仙信眾管理委員會之會員吳德賢繳費紀錄、在青海慈善功德會之會員吳德賢繳費紀錄、在大發愛心關懷協會之會員劉川相之繳費紀錄。惟依證人王箬潔復證稱：被告繳款時不會特別提及係收據上所載受款人繳納或係替他人繳納等語（見原審卷第155頁背面），是縱被告所提出億寶堂附設八仙信眾管理委員會、八仙信眾信眾管理委員會、青海慈善功德會之會員繳費收據（即吳德賢部分）及大發愛心關懷協會、大發愛心服務處之繳費單（即劉川相部分）確係被告持款繳納，亦無從藉此推論被告繳費資金即係來自挪用告訴人之投資款。參以證人林宛臻於原審審理時證稱： 伊有 投資吳德賢、青海慈善功德會、劉川相，伊在所投資老人互助會以朋友蘇日華名義擔任組長，伊借用吳三旗名義擔任劉川相之受款人，後來繳不出劉川相、吳德賢之會款，就讓渡予被告，讓渡後，被告會馬上更改志工為他的名字，伊投資劉川相3會、投資吳德賢最多，伊都是自己投資而非僅代為收款、繳款而已等語（見原審卷第218頁背面、第219頁背面至第221頁背面、第223至22
4頁），且觀之卷附青海慈善功德會會繳費收據影本（會員吳德賢，見原審卷第43至45頁），繳費月份101年12月之志工及介紹人仍為蘇日華，繳費月份102年1月即變更為被告姓名，是證人林宛臻所言非虛，則被告所提出有關投資吳德賢、劉川相之繳費收據，其部分繳款資金來源係證人林宛臻，即可確認，益徵被告所提出上開總表、繳費明細表、繳費收據、繳費單，無從供作被告有將挪用款項轉投資其所主張標的之佐證。
３、依證人即告訴人王茵於原審審理時稱：伊投資會員就是要一直投資到該會員死亡為止，被告不能未經告知轉投資其他人，伊當然是要始終投資同一位老人，不可能換人，被告評估該老人可以操作，伊就照這個名字做下去等語（見原審卷第
117頁背面、第119頁背面至第120頁）；及證人林沛汝於原審審理時證稱：被告稱投資老人會風險大，若告訴人有意願，伊協助找比較重症之老人為標的，被告又稱時間短比較安全、比較能獲利，因怕會館會倒閉，當時她們很相信被告。被告收走款項未告知換單，如果有換單變更一定要告知，因為伊給被告款項必須以歐文雄為投資標的，被告開立收據是歐文雄的名字。當時被告有提到在會員繼續存活狀況下，若不續繳會費，錢會被沒收，她們同意這樣條款，才決定投資，自101年夏天開始投資，投資蔡戴春梅及童滿的部分皆有獲利。她們發現問題後自行繳納，因不認識歐文雄，也不知其狀況，繳了3個月後就認賠。告訴人當時主觀認知係投資老人歐文雄，此期間被告並未向她們稱有將款項轉至其他老人會。伊問被告繳了那麼久，歐文雄狀況如何，被告稱很難說，就是要繳到歐文雄死亡。伊有向被告提醒告訴人承受不起投資錢全部損失，若有任何動態要告知。事發後約在簽立切結書前1週，被告與其妻前來，表示願意以其他投資移轉予告訴人抵償，是被告自己投資的標的，願意抵給告訴人等語（見原審卷第165頁背面至第166頁背面至第167頁、第168頁背面至第169頁背面、第170至172頁、第173頁至第174頁）；復有卷附收據影本4紙（共10聯，見警卷第15至18頁）、大發愛心關懷協會會員證暨辦法規定3紙（會員歐文雄，入會日期101年8月3日，會員編號A0159、B0
149、C0151，見原審卷第189至191頁）、大發愛心服務處總表3紙（建表時間：102年7月24日、102年8月26日、102年9月23日，會員歐文雄，受款人林沛汝，繳費期間
102年7月至102年12月，見原審卷第180頁、第183頁、第186頁）、大發愛心服務處繳費單影本9聯（會員歐文雄，受款人林沛汝，繳費月份102年8月至102年10月，見原審卷第181至182頁、第184至185頁、第187至188頁）在卷可參，可知告訴人雖對其投資款繳入何處老人互助會不甚明瞭，但其投資之初，明確係以老人歐文雄為投資標的，且評估投資老人歐文雄之風險及獲利後方決定投資，嗣後並持續關心老人歐文雄存活與否、是否可結案獲利，並已知悉若於歐文雄存活期間中斷投資，則已投資金額無法回收等情。倘若被告確實發覺歐文雄所屬老人互助會有經營不善、難以為繼等風險，衡諸常情，被告自應向告訴人報告，由告訴人評估風險後決定是否繼續投資，或是認賠退出，豈有越俎代庖、擅自先行轉投資以其他老人為標的之互助會之理。況被告擅自挪用告訴人投資歐文雄在賀康健康協會、樂活共濟會樂活賀康組、蓮笙老人互助會之月費後，導致歐文雄遭除會，告訴人蒙受投資額無從回收之損失，此係老人互助會之規章使然，並非老人互助會遭其他互助會合併之結果，而轉投資之標的風險如何、是否有獲利可能，告訴人則一無所知，則被告更應向告訴人報告，以免日後衍生責任，被告並非智慮淺薄之人，對此節豈有不知，其竟隱瞞中斷投資事實，且在所開立予告訴人之收據上仍持續記載係投資於歐文雄，其以因賀康、蓮笙遭樂活合併，告訴人之前累積投資金額、價值會歸零，血本無歸，伊擔心對告訴人打擊太大，故未告知告訴人云云為由置辯，悖離常理，殊難採信。又被告若確係為告訴人利益而轉投資，則在事發後與告訴人磋商時，何以不直截告知告訴人其已將收取款項轉投資某某標的，反而稱其願意以自己投資標的移轉予告訴人抵償，益徵其辯稱替告訴人轉投資云云，純係卸責之語。
三、綜上所述，被告既將告訴人所支付之投資款項挪於他用，其辯解替告訴人轉投資云云與常理不符，且存在諸多齟齬之處，其所提出證據亦無從供作其有將挪用款項轉投資其所主張標的之佐證，所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。被告身為樂活共濟會、大發愛心關懷協會之組長，明知告訴人所支付之投資款係屬告訴人所有財產，竟未依約定將款項繳納至樂活共濟會、蓮笙老人互助會，反將之侵吞入己，被告確有意圖為自己不法所有之犯意，被告業務侵占犯行洵堪認定。被告及辯護人所前揭所辯各節，均不足採信。
叁、論罪科刑：
一、查，被告劉昌虔身為樂活共濟會、大發愛心關懷協會之組長，負責招攬會員、向會員收取認養金轉交予協會、開立投資收據與會員、為會員申請問慰金，並從中收報酬等業務，為從事業務之人。其介紹會員入會及收取認養金（即投資款）係其業務，其利用業務上之機會，侵占其業務上持有之告訴人王茵所支付投資款，核其所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
二、按倘犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，在刑法評價上，亦以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，為包括的一罪（最高法院96年度台上字第2379號判決意旨參照）。查被告自101年8月起至102年6月5日止，按月向告訴人收取定額投資款，並未繳付至前述老人互助會，而係侵吞入己之行為，顯係基於單一不法所有之犯意，利用同一機會持續侵害同一之法益，時間密接，應為接續犯，而應包括論以一罪。
三、至公訴檢察官於原審審理時主張本件老人互助會具賭博性質，宣稱短期內可倍數獲利，等同老鼠會吸金手段，告訴人因無知且先嚐到甜頭而繼續投資，結果受騙血本無歸，被告與老人互助會之人員顯係詐欺行為，本件應變更起訴法條為修正後之刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪云云（見原審卷第230至231頁）。惟查，本案被告行為時間為101年10月31日起至102年6月5日止，於被告行為後，刑法雖增訂第339條之4規定：「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、3人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之」，並於103年6月18日經公布，而自同年月20日施行，本案被告行為之時間，既在刑法第339條之4第1項第2款修訂公布之前，即無刑法第339條之4第1項第2款適用之餘地。況按刑法詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤；若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。況投資本有風險，而告訴人自始即知悉投資老人互助會內容，係以投資款項代替無資力老人繳納會費，迨老人往生後，扣除相關行政費用及給予老人家屬之慰問金後，剩餘之部分始依投資比例分配予投資人。縱使老人互助會以高投資報酬率誘使告訴人加入，然告訴人既對其投資款項如何運用，其投資報酬如何取得等情節知之甚詳，自行評估風險後而投資，實難謂老人互助會宣揚之高投資報酬率屬詐術而陷人於錯誤，從而，被告收受告訴人之投資款，係基於與告訴人之投資約定，而非被告施行詐術之結果，被告嗣後將投資款侵占入己，即與詐欺取財無涉，併此敘明。
四、原審以被告文所為業務侵占之犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告係自101年8月起至102年6月
5日止，接續侵占告訴人投資歐文雄之賀康健康協會、蓮笙老人互助會之投資款，共計13萬2千元，業據證人林沛汝於本院審理時證述綦詳，已如前述，然原審卻誤認「被告自10
1年11月起至102年6月5日止，將此期間由林沛汝按月交付之投資款，扣除王茵委託劉昌虔投資童滿之皇極天互助會外，餘132,000元未依約定繳納至對應之老人互助會，反而接續易持有為所有而予以侵吞入己」，原判決認定被告侵占之起迄時間，即有不當。且依原判決犯罪事實欄所載認定被告之侵占起迄期間、告訴人投資單位及金額計算結果，亦無法得出被告侵占13萬2千元之金額。再依原判決犯罪事實欄所記載「扣除王茵委託劉昌虔投資童滿之皇極天互助會外」之文字，似認定被告尚侵占告訴人所投資歐文雄之大發愛心關懷協會之款項部分，惟參照原審判決理由欄一、㈠卻認定被告「雖有依約繳付歐文雄之大發愛心關懷協會之投資款，卻挪用原應繳付至歐文雄賀康健康協會部分、歐文雄之樂活共濟會樂活賀康組部分、歐文雄之蓮笙老人互助會部分之投資款項」，則原判決即有認定犯罪事實與論罪理由即矛盾之處，均有未洽。雖檢察官仍執陳詞上訴意旨稱：老人會之本質為賭博，被告為組長、介紹人對外吸金後與老人會對賭，坑殺投資人，符合修正後第339條之4第1項第2款3人以上共同犯詐欺罪（因被告行為在修法之前，仍適用舊法），罪質較侵占罪為重，被告負責在外吸取賭金，居間自肥，投資人不明究裡，誤信被告之騙術，被告應構成詐欺罪云云；及被告、辯護人以前揭辯詞，否認犯罪，雖均無理由，已詳如前述，但原審判決有如上可議之處，自應由本院將原審判決撤銷改判。
五、爰審酌雖被告前無犯罪紀錄，素行尚稱良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，惟其明知所持有投資款係告訴人所有，竟對告訴人隱瞞而將前揭投資款項侵占入己，致告訴人受有13萬2千元之財產損害，惡性非輕，雖被告於102年7月18日先行賠償告訴人5萬元（見警卷第12頁所附切結書所載，並經告訴人於本院準備程序時 陳明 在卷，見本院卷第54頁），另於原審審理期間104年5月20日與告訴人達成調解，被告應分別於104年6月15日前給付5萬元與告訴人，及於同年6月30日前給付3萬2千元與告訴人，至全部清償完畢止，如有一期未履行視為全部到期一節，有原審法院
104年度司中調字第1991號調解程序筆錄、調解結果報告書在卷可稽（見原審卷第236頁、第238頁正反面），然被告迄本院辯論終結前尚未遵期履行前述調解程序筆錄所定條件，業經告訴人於本院審理時陳明在卷（見本院卷第79頁反面），兼衡告訴人於本院審理時表示：（你後來在本院104年10月21日有寫了一封信說你要原諒被告？）被告叫我原諒他，我也願意原諒他。被告要求我原諒他，我現在還是願意原諒他，但那些錢被告仍應給付等語（見本院卷第79頁反面），其犯罪手段、犯罪所得，及被告否認犯行之犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第336條第2項，刑法施行法第1條之
1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國104年12月9日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官張智雄法官楊萬益以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官胡美娟中華民國104年12月9日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上
5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。