裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第742號刑事判決
裁判日期：民國95年10月30日
裁判案由：重傷害
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第742號
上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人吳春生律師
許龍升 律師上列上訴人因被告重傷害案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第1059號中華民國95年3月1日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第3680號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○傷害人之身體，因而致重傷，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、甲○○於民國93年11月28日晚上，在屏東縣○○鎮○○里○○路○○○號 李枝財 之住處，先與李枝財、 蘇景春 等人飲酒聚會（甲○○未飲酒），席中李枝財以電話通知已在他處飲酒之乙○○前來共飲，嗣於同日22時許，乙○○仗勢酒意以甲○○之表弟曾遭其毆打，其賠償甲○○之表弟而心有不甘為由，而與甲○○發生口角，李枝財見乙○○已酒醉即請乙○○先行返家，詎乙○○離去後隨即折返，而在李枝財上開住處門口外靠近防火巷處與正欲返家之甲○○相遇，乙○○即基於普通傷害之犯意，不發一語突然毆打甲○○之臉部一拳甲○○突遭重擊因而全身仰躺在地，所載眼鏡亦隨之落地，使其受有右顴骨折挫傷青腫2×1公分、左前臂擦挫傷瘀青
3×2公分、右足跟擦傷1×0.2公分、0.5×0.5公分之傷害（乙○○所涉犯傷害部分，經原審法院另案判處拘役40日），李枝財見狀上前攔阻乙○○，不料乙○○趨前欲再揮拳毆打甲○○，甲○○對此現在不法之侵害，遂基於防衛自身生命、身體安全權利之意思及普通傷害之犯意，且於客觀上能預見眼部乃人體脆弱器官，以空玻璃酒瓶刺之，將會造成視覺毀敗之結果，惟甲○○主觀上並無使乙○○失明之認識，乃以隨手取得地上之玻璃空酒瓶1只朝乙○○臉部攻擊，致使乙○○受有右側顏面撕裂傷2處，左眼眼球破裂及左眼上眼瞼3處撕裂傷等傷害而防衛過當。乙○○之左眼傷害，經財團法人長庚紀念醫院高雄分院（以下簡稱高雄長庚醫院）診治後，目前左眼矯正後之視力僅辨手動40公分，小於萬國視力表零點零貳，評估其左眼球萎縮機率極高，己無痊癒可能，已達毀敗一目視能機能之重傷害程度。
二、案經被害人乙○○訴由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，原審法院認不宜以簡易判決處刑，改依通常訴訟程序審理。
理由
甲、程序方面：
一、刑事訴訟法第159條之4對於具有高度特別可信之文書，如公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書等，在兼具公示性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵（最高法院94年度台上字第4273號判決可資參照）。是以高雄長庚醫院95年1月4日（94）長庚院高字第4C2461號函及該院93年12月04日所開立之診斷證明書1紙，既係治療告訴人之醫療人員本於執行業務，觀察所得之實況所記載之內容，依上開規定，自得作為證據。從而辯護人所指稱高雄長庚醫院前揭函為傳聞證據，不具證據能力，尚有誤解。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人，代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第
1項及第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查被告及辯護人於本院審理時，對於證人李枝財於警詢及偵查中（檢察事務官）所之陳述，並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，應有證據能力，本院自得引為判決之依據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○雖坦承於前揭時、地遭告訴人乙○○毆打倒地後，其因而持玻璃酒瓶阻擋告訴人攻擊之事實不諱，惟矢口否認有傷害之犯行，辯稱：我弟弟曾經被乙○○打過，乙○○賠我弟弟錢後，事後很不甘心，飲酒後就找我麻煩，我走過門口乙○○就打我，我被打倒在地上，我的眼鏡都破掉，我看不見東西，乙○○還要繼續打我，我就拿東西抵抗，我是正當防衛，我與乙○○並不是互毆。如果我不抵抗的話會受到很嚴重的傷害，而且乙○○也不會停止攻擊，況且乙○○除臉部受傷外，其他身體部位並未受傷，我起身後就立刻與李枝財合力將乙○○送醫，並沒有防衛過當等語。
二、經查：㈠上揭事實，業據告訴人乙○○分別於警訊、偵查中及原審審
理時指訴綦詳，核與證人李枝財於檢察事務官詢問時所陳述：「我叫告訴人先回去，也將他牽出門外，但他又走進來，我又叫他回去1次，碰巧甲○○也要回去，2人在門外碰到，乙○○先出手毆打甲○○，甲○○即持酒瓶反擊。」、「乙○○先動手毆打甲○○一拳，甲○○隨即倒地，乙○○欲持續向前毆打甲○○時我拉住乙○○，甲○○於倒地之狀態下隨手拿一樣器物往乙○○砸去，砸完後2人隨即停手。」等語（見94年度發查字第99號卷第36頁、第37頁）；復於原審審理時結證證述：乙○○是先在鹽酥雞那裡喝酒，我跟乙○○說我有煮鱉你過來吃，乙○○到的時候甲○○並沒有喝酒，甲○○平時不喝酒。乙○○說甲○○的表弟被他打，乙○○賠錢的事讓乙○○很不爽，甲○○就說不要再說了，我就先叫乙○○回去，當時乙○○已經酒醉了，後來乙○○又走進來，我又請他回家休息，乙○○又走出屋外，當時甲○○正好要回家，就跟著走出去，所以兩人就在防火巷遇到，乙○○先用拳頭打甲○○1拳，並打到眼鏡，甲○○就整個人仰躺在地上，乙○○還要上前舉右手打甲○○，甲○○才拿東西阻擋乙○○打他，好像有丟出的動作，但我不是很確定，也不知道甲○○阻擋乙○○的動作有幾次，我是隔天才知道甲○○是拿酒瓶，酒瓶原本地上就有。當時防火巷地上有石頭、雜草、酒瓶、髒東西等物。當時只有我、甲○○及乙○○在現場，屋內的人除非他們特別探頭出來看才看得到，否則無法看到甲○○、乙○○在防火巷糾紛的情形。當時他們2人相距70公分，距離很近，我如果沒有拉乙○○的話，乙○○出手可以打到甲○○。我雖然拉住乙○○，但是乙○○還是可以動，我拉乙○○時，乙○○仍然有動作要打甲○○。事後甲○○叫我去叫 信仔 開車送乙○○去醫院等語（見原審卷第91頁至第95頁）；及證人蘇景春於原審審理時結證稱：甲○○在屋內沒有喝酒，乙○○已經喝醉了，乙○○在別的地方喝的，乙○○走路已經不穩了。在我喝酒時，甲○○與乙○○並沒有在屋內打架，我沒有看到他們打架的過程。發生的地點，是在李枝財家的小門門口等語（見原審卷第100頁、第101頁）大致相符，是告訴人酒醉後以曾賠償被告表弟之往事與被告發生口角，經證人李枝財勸離現場後，仍心有不甘，折返現場，並伺機在上述防火巷攻擊被告，使被告不支仰躺在地並受有前揭傷勢後，欲繼續攻擊被告時，被告基於防衛已身安全權利之意思及普通傷害之犯意，隨手取得地上之玻璃空酒瓶架擋及攻擊告訴人乙○○之傷害行為，殆可認定。
㈡至於告訴人乙○○所指訴：甲○○在屋內時拿出桌面下的空
臺灣啤酒瓶趁機捅我的左眼，我受傷後眼睛噴血，眾人見狀都圍住我，我不知道我的左眼已經被甲○○傷到，甲○○又起身從角落拿起酒瓶敲我左腦二下，我右顏面有縫2針，當時有打到別人的手，酒瓶破裂有割到我的臉，牙齒有被削掉
一、二塊，然後甲○○還衝進廚房要拿李枝財的菜刀，我就趁機從屋內衝出來要騎機車，但後來摔倒鄰居都有看到。我從頭到尾沒有在屋外出手打過甲○○，而且我被送醫時還看到甲○○好好的站在那裡，他的菜刀被拿走，不是甲○○叫人開車載我去就醫的等語（見原審卷第96頁至第98頁）。惟被告確係在防火巷遭已酒醉之告訴人攻擊倒地後，方出手架擋及反擊告訴人等節，業據證人李枝財詳述如上；且告訴代理人請求本院函請高雄市政府警察局刑事鑑識中心共同前往勘驗現場並採證，然在證人李枝財住家客廳採證檢驗結果，均呈陰性反應，且無法鑑驗出DNA型別，有本院95年7月14日勘驗筆錄、高雄市政府警察局95年8月22日高市警鑑字第0950057682號函及所附之該局刑事鑑識中心現場勘察報告各
1份，暨現場照片28幀在本院卷足憑，足見告訴人前開指訴，顯與事實不符，自難採不利於被告論罪科刑之憑據。
㈢按刑法上之防衛行為，只以基於排除現在不法之侵害為已足
，防衛過當，係指防衛行為超越必要之程度而言，防衛行為是否超越必要之程度，須就實施之情節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審察防衛權利者之反擊行為，是否出於必要以定之。再刑法第23條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件，所稱不法之侵害，只須客觀上有違法之行為，即可以自力排除其侵害而行使防衛權，且不以侵害之大小與行為之輕重而有所變更，縱使防衛行為逾必要程度，亦僅屬防衛過當問題，尚不能認非防衛行為。最高法院分別著有63年度臺上字第2104號判例、87年臺上字第3720號可參。本件被告突遭告訴人徒手毆打而仰躺在地，為阻止告訴人之繼續攻擊，隨手取得玻璃空酒瓶，朝告訴人乙○○臉部架擋及攻擊，已詳如前述，其顯係對現在不法之侵害施以防衛行為。然本件被害人乙○○行為時已酒醉，僅係徒手攻擊被告，並未持有任何兇器，且告訴人毆打被告倒地後，已被證人李枝財拉住，行動自由已受相當之拘束，縱然告訴人仍繼續有毆打被告之動作，然其侵害之程度已明顯降低，業據證人李枝財證述於前，且被告所受傷勢，亦僅右顴骨折挫傷青腫2×1公分、左前臂擦挫傷瘀青3×2公分、右足跟擦傷1×0.2公分、0.5×0.5公分，有驗傷診斷證明書在卷可稽。縱然被告所戴之近視眼鏡（右眼近視－4.75度、散光－1.25度、角度180；左眼近視－5.25度、散光－0.75度、角度100度，被告近視資料見原審卷第139頁）掉落於地上，且案發地點之防火巷光線不佳，視力難免因此受影響，然被告與告訴人間僅有約70公分之距離，被告對於如此近距離之人體，何處為眼睛？臉部？頭部？胸部？腹部？四肢？何處為告訴人之要害？衡諸常情應仍可辨識，被告不論用腳對告訴人之雙腳、胸部、腹部，或以空玻璃酒瓶對告訴人之四肢等處施以防衛行為，在在均足與告訴人相抗衡而得免再遭加害，殊無以酒瓶反擊告訴人臉部或眼睛之必要，足證被告除防衛己身權利外，另有傷害被害人之犯意，其防衛行為顯已逾必要之程度而有防衛過當之情事，亦堪認定。
㈣按被告甲○○行為後，刑法第10條第4項第1款關於重傷之
定義，業於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前規定：「毀敗一目或二目之視能」，修正後改為：「毀敗或嚴重減損一目或二目之視能」，則被告之犯行，因行為後新法對於視能之重傷已增加嚴重減損一目或二目之視能之規定，此增加為犯罪構成要件之變更，且顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法。然按傷害他人之一目或二目，如所傷之目僅視力減衰，並未完全毀敗，固不能論以重傷害罪責；惟如其目所殘餘之視力，已喪失視覺之效用，即達於毀敗機能之程度（最高法院85年度台上字第137號、89年度台上字第6263號判決參照）。本件告訴人遭被告持空玻璃酒瓶攻擊及防衛後，受有右側顏面撕裂傷2處，左眼眼球破裂及左眼上眼瞼3處撕裂傷之傷害，經高雄長庚醫院治療後，其目前左眼矯正後之視力僅辨手動40公分，小於萬國視力表零點零貳，評估其左眼球萎縮機率極高，己無痊癒可能，達重大難治之重傷害程度，分別有高雄長庚醫院95年1月4日（94）長庚院高字第4C2461號函及該院93年12月04日所開立之診斷證明書1紙在卷可稽（見本院卷第88頁、94年度發查字第99號卷第4頁），參照前揭判決意旨，告訴人目前左眼所殘餘之視力，幾已喪失視覺之效用，即達於毀敗視覺機能之重傷程度，應可認定。
㈤次按因犯罪致發生一定之結果，而有加重其刑之規定者，如
行為人不能預見其發生時，不適用之，刑法第17條定有明文。又加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍（最高法院47年台上字第920號判例參照）。查被告為正常智識之人，行為當時為31歲，應有相當社會經驗，對於眼睛部位屬於人體中極脆弱之組織，如遭重擊可能嚴重破壞眼球結構而導致失明或視能毀敗之結果，自無從諉為不知，且由前揭高雄長庚醫院診斷證明書及該院95年1月4日
（94）長庚院高字第4C2461號函所載告訴人之傷害以觀，顯見被告出手之重，由客觀情形觀察，被告應能預見其持空玻璃酒瓶攻擊及防衛告訴人後，將導致告訴人眼部受到嚴重如失明之重傷害，惟被告與告訴人並無深仇大恨，應無置告訴人失明重傷之故意，其應僅以普通傷害之意思而毆擊告訴人，告訴人因被告之傷害，引起重傷之結果，在客觀上亦為被告所能預見，自應成立傷害致重傷之加重結果犯。
㈥告訴代理人及辯護人聲請本院向高雄長庚醫院函查告訴人所
受左眼眼球破裂、左眼眼瞼撕裂傷及右側顏面撕裂傷，是遭受1次攻擊或多次攻擊？是否因被告持空酒瓶，瓶口向上對準左眼衝剌所造成？抑或持空酒瓶抵擋，因人身體搖動所造成云云。經該院函覆本院，認：「依 陳君 就醫時眼部破裂之傷口來看，其左眼臉三處不規則裂傷及角膜弧形破裂，評估遭受破裂的玻璃瓶割傷可能性極高。另其左臉顏面亦有撕裂傷，可能遭多次攻擊所致。陳君就醫時身上或手尚無其他割裂傷，評估來函所述第一種說法即某人持酒瓶往左眼衝刺之可能性較高。」，有該院95年7月10日（95）長庚院高字第563382號函1份在本院卷第58頁足考。然被告果如持破裂的玻璃瓶直接朝告訴人之左眼刺傷，為何於長庚醫院之急診記錄上記載在左眼睛並無玻璃碎屑，且眼角膜之傷口非不規則切割傷，而呈現半圓弧狀，研判重力撞擊之可能性極高，有該院95年10月3日診斷證明書1份在本院卷第173頁可憑，參以告訴人於原審所庭陳之眼球撞擊圖，告訴人認為其眼球是被酒瓶瓶口直接撞擊，非劃傷的，有該圖1紙附於原審卷第117頁足考，況且告訴人於告訴狀亦為相同之記載（見94年度發查字第99號卷第2頁）。又告訴人臉部之傷勢並無切傷或割傷，而所謂裂傷、撕裂傷，則係因人體遽遭鈍器攻擊，以致皮肉組織受到猝然擠壓而產生不規則撕裂之結果，是告訴人之傷既係撕裂傷，且其傷口呈不規則狀，則應係被告持空酒瓶抵擋並朝告訴人之臉部刺傷所致，故上開長庚醫院覆函稱告訴人之傷為「破裂玻璃瓶割傷」，應不足採。至告訴人請求本院再向長庚醫院函查告訴人臉部多處傷勢造成之原因為何，本院認本件事證已明，核無必要，併此敘明。
㈦綜上所述，足見被告辯稱係未防衛過當等語，應係卸責之詞
，不足採信。此外，復有現場照片6張、告訴人受傷後重新驗配眼鏡之 小林 眼鏡保證書1紙在卷可佐。本件事證明確，被告傷害致重傷犯行，洵堪認定。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第277條第2項後段之傷害致重傷害罪。公訴意旨認被告犯同法第278條第1項之重傷罪（簡易判決聲請書原認被告係犯普通傷害罪，惟蒞庭之公訴檢察官於原審審理時，當庭變更起訴法條為刑法第278條第
1項之重傷害罪），尚有未洽，惟起訴之基本社會事實既屬同一，起訴法條應予變更。被告係因受告訴人毆打倒地後，面對告訴人持續攻擊之現在不法侵害，基於防衛自己權利之意思而出手架擋，屬正當防衛之行為，惟其反擊告訴人眼睛之防衛行為顯然過當，致使告訴人受有前述之重傷害之傷勢，已如前述，爰依刑法第23條但書及第66條但書之規定，減輕其刑。
四、原判決以被告甲○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：（一）原判決雖認定被告成立傷害致重傷之加重結果犯，但原判決於事實欄並未將該罪之構成要件加以記載，僅於理由欄加以論述，尚有未洽。（二）按刑法第10條第4項第1款關於重傷之定義，於被告甲○○行為後，業於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，原判決未予比較新舊法，亦有未恰。公訴人上訴意旨，以被告之行為應成立刑法第278條第1項之重傷害罪，且原審量刑過輕為由，指摘原判決不當；被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖均無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。茲審酌被告素行良好，並無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各
1紙在卷可參，本案肇因告訴人酒醉主動向被告挑釁，先動手毆打告訴人，其應負大部分之責任，被告因遭毆打為防衛己身而施以反擊，惡性非重，惟因防衛過當致毀敗告訴人之左眼視能，所生危害難謂不大，況且迄今未與告訴人達成和解，彌補告訴人之損失，及其犯罪後態度不佳等一切情狀，仍量處有期徒刑1年2月。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項、第277條第
2項後段、第23條但書，判決如主文。本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國95年10月30日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年10月30日
書記官王婉蓉附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。