裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第212號刑事判決
裁判日期：民國95年10月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第212號上訴人即被告丁○○選任辯護人 孫守濂 律師
李慶榮 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1191號中華民國94年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第3707號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾叁年，褫奪公權柒年。
門號0000000000號行動電話壹支、販賣毒品所得新台幣壹萬元，均沒收，行動電話壹支如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，販賣毒品所得新台幣壹萬元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丁○○曾於民國87年間因妨害自由等案件，經本院判處有期徒刑8月、6月及3月確定，並定其應執行刑有期徒刑1年
2月，於91年5月9日執行完畢。仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣海洛因之概括犯意，以其所有門號0000000000號行動電話為聯絡工具，連續於㈠92年11月7日，在高雄市○○區○○○路榮民總醫院附近，以新台幣（下同）五百元之價格，販賣海洛因予甲○○一次；㈡92年11月6日以二千元，92年11月10日以一千元及92年11月11日以一千元之價格，在上開醫院前，連續販賣海洛因予 張迪婷 三次（此部分販賣毒品所得共四千元）；㈢92年11月5日，在上開醫院附近，以一小包五百元之價格，販賣海洛因予 陳建宏 一次；㈣92年11月1日以五百元、92年11月9日以二千元及於92年11月15日以二千五百元之價格，在高雄市○○區○○○路○○○號其住處附近某處，連續賣出海洛因予 趙逸峰 共3次（此部分販賣毒品所得共五千元）。嗣經人向警方檢舉丁○○有施用毒品及持有槍支之犯行後，警方乃進行通訊監察而查獲丁○○及向其購買海洛因與甲○○、張迪婷、陳建宏、趙逸峰。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人及甲○○、張迪婷、陳建宏及趙逸峰等人於警詢所為向被告購買海洛因之陳述，與審判中所為未向被告購買海洛因之陳述不符，惟其等於警詢中所為陳述，並無受強暴脅迫等情形存在，顯係出於自由意思，且其等於警詢製作筆錄時係甫被查獲，較不易受外力不當之干擾，因此其等於警詢中所為陳述，就當時之外觀環境應認具有可信之特別情況，且其等所述與被告是否有販賣海洛因之犯行關聯至深，而為證明被告犯行存否所必要，故其等於警詢之陳述自均得作為本件之證據。至於證人甲○○雖稱其在警詢時有毒癮之現象，故所述並非實在，惟證人即當日負責詢問證人甲○○之警察丙○○及乙○○在本院審理中證稱：當日甲○○在警局製作筆錄時，除有打哈欠之現象外，並無其他明顯之毒癮發作現象，且其精神狀況正常，當日我們有對其依法錄音（按該錄音帶係附於證人甲○○之違反毒品危害防制條例案件內，而該案件已經確定，致錄音帶內容已經不存在而無從勘驗），我們是採一問一答方式，沒有強暴脅迫等語（見本院卷第110至113頁），可見證人甲○○所述其在警詢中有毒癮發作情形，並非事實。
二、又按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。本件證人趙逸峰於偵查中所作之證述未經具結，依上開說明不具證據能力，不得作為本件之證據。
貳、實體部分：
一、訊之上訴人即被告丁○○矢口否認有何上開販賣海洛因之犯行，辯稱我曾有施用海洛因之習慣，惟從未從事海洛因之販賣行為云云。惟查：
㈠關於販賣海洛因給甲○○部分：
⒈證人甲○○於警訊中證述稱：我於92年11月間，以5百元，
向綽號「奇仔」之男子購買海洛因，我係以0000000000行動電話撥給「奇仔」預購海洛因後，再前往高雄市○○區○○○路高雄榮民總醫院附近交易海洛因等語明確（見警卷第3至4頁），且經其於警訊中以相片指認綽號「奇仔」之人即為本件被告無誤（見警卷第11頁）；而門號0000000000號行動電話為被告所申請使用，業經被告自承在卷，亦有和信公司之門號申請人資料1紙在卷可查（見偵卷第41頁、警卷第
16頁）。又經檢察官依法對上開門號核發通訊監察書（見一審卷第44頁，監察期間自92年10月29日起至92年11月27日止），發現被告與甲○○間確於92年11月7日9時51分，證人甲○○表示要向被告購買海洛因五百元，此有通訊監察譯文可參（見一審卷第74頁），而證人甲○○確有施用海洛因行為而被送強制戒治，為其所承認（見本院卷第91頁），並有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表可參（見一審卷第115頁），足認其指述向被告購買海洛因一事與事實相符。
⒉依前開通訊監察譯文，被告販賣海洛因給甲○○之時間及金
額應為92年11月7日之五百元，被告此部分所得為五百元；至於證人甲○○在警詢中就向被告購買海洛因次數及金額之指述（從92年10月初開始至同年11月6日向被告購買海洛因，5至6次），因與前開譯文內容有所不符，而應以前開通話譯文內容始為正確。又其於本院審理中雖稱與被告不認識，沒有向被告購買海洛因等語，因與前開事證不符；且被告在警詢亦稱：我認識甲○○，她是我太太的朋友，認識約半年，她曾向我太太借過錢等語（見警卷第1頁），足認證人甲○○翻異之詞，不足採信。
㈡關於張迪婷部分：
⒈證人張迪婷於警訊中證稱：我於92年11月間，向綽號「 阿成
」之人購買海洛因3次等語，及我是以門號0000000000號行動電話撥給「阿成」門號0000000000號之行動電話聯絡，預購海洛因金額、數量後，隨即前往約定地點高雄榮民總醫院急診室旁，見面後當場交易海洛因等語明確（見警卷第5頁），且經其於警訊中以相片指認綽號「阿成」之人即為本件被告無誤（見警卷第12頁）。又經檢察官依法對被告之上開門號核發通訊監察書，發現被告與張迪婷間確有下列通話內容：
⑴92年11月6日17時57分：
張迪婷打給被告表示其用藥量很重，要向被告買二千元海洛因。
⑵92年11月6日19時19分：
被告打給張迪婷，問其要買多少？張迪婷稱其剛買七百，只用一餐，並問被告品質。
⑶92年11月6日20時1分：
被告打給張迪婷表示其已到樓下。
⑷92年11月7日6時10分
被告打給張迪婷問要買多少？張迪婷稱已向別人買了，剛用完。
⑸92年11月8日17時42分：
被告打給張迪婷表示有一批新貨，請張迪婷前去試藥（指毒品）。
⑹92年11月10日3時54分：
張迪婷打電話給被告表示要一千元海洛因。
⑺92年11月11日3時45分：
張迪婷打電話給被告表示要一千元海洛因。
此有通訊監察譯文及通聯紀錄可參（見一審卷第56至60頁）；又證人張迪婷於原審也證稱：前開之通話內容確係要向被告購買海洛因等語（見一審卷第192至194頁）；被告亦稱：證人張迪婷確有打電話向我購買海洛因等語（見一審卷第
195頁），足認前開通話內容確與海洛因之交易有關。又證人張迪婷確有施用海洛因行為而被裁定強制戒治，為其所承認（見一審卷第195頁），並有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表可參（見一審卷第118頁），足認其指述向被告購買海洛因一事與事實相符。至其在原審雖證稱：我有向被告買海洛因，但被告表示沒有海洛因等語，因與前開事證不符，不足採信。
⒉又依前開通訊監察譯文，被告販賣海洛因給張迪婷之時間及
金額應為92年11月6日之二千元，92年11月10日之一千元及92年11月11日之一千元，被告此部分所得共為四千元；至於證人張迪婷在警詢中就向被告購買海洛因時間及金額（自92年11月初至92年11月底，每次購買五百至一千元不等）之指述，因與前開譯文有所不符，而應以前開通話譯文內容始為正確。
㈢證人陳建宏於警訊中證稱：我於92年11月初，以五百元之價
格，向綽號「阿成」之人購買海洛因，我係以家裡電話（07）0000000及路旁公用電話打給「阿成」（對方之聯絡電話我已忘記）聯絡預購海洛因金額、數量後，前往約定地點高雄榮民總醫院急診室旁當場交易等語明確（見警卷第6頁），且經其於警訊中以相片指認綽號「阿成」之人即為本件被告無誤（見警卷第13頁）；又經警方依法監聽被告之上開行動電話，發現陳建宏所使用之（00）0000000確有於92年11月5日11時34分左右，撥打被告所使用之上開行動電話，其通話內容為：有一男子稱其（因毒癮發作）很痛苦，請被告（拿毒品）救他等語，此有通訊監察譯文可參（見一審卷第79至81頁）。證人陳建宏於原審並未否認前開譯文內與購買毒品海洛因有關，及其是請朋友將價金先送給對方，對方再拿海洛因過來交付等語（見一審卷第247頁、第248至249頁）。而證人陳建宏確有施用海洛因行為而被裁定觀察勒戒，為其所承認（見一審卷第250頁），並有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表可參（見一審卷第115頁），足認其指述與事實相符。是其於原審雖翻異前詞，供稱：我與被告不認識，也未向被告購買海洛因等語，因與前開事證不符，不足採信。被告販賣海洛因給證人陳建宏之時間及金額，依上述說明應為92年11月5日五百元。至於證人陳建宏在警詢中就向被告購買海洛因次數及金額之指述（自92年11月初至同年11月底，以五百元至一千元之價格，向被告買海洛因4次），因與前開譯文有所不符，而應以前開通話譯文內容始為正確。
㈣關於趙逸峰部分：
⒈證人趙逸峰於警訊時證稱：我於92年11月間，向綽號「 其仔
」現改稱「阿成」之男子，多次購買海洛因，我係撥打其門號0000000000號行動電話向「阿成」聯絡預購海洛因金額、數量後，依約定前往高雄市○○區○○○路「阿成」住處，，並在其住處門前見面時，我先將錢交給「阿成」其隨即就拿海洛因1小包交付給我等語（見警卷第7頁）；又經警方依法監聽被告之上開行動電話，發現證人趙逸峰所使用之門號0000000000號行動電話與被告之上開行動電話間確有下列通話內容：
⑴92年11月1日19時9分：
被告：你要的東西過來我乾妹糖果住處拿。
趙逸峰：我買五百元東西放哪裡？被告：我藏在消防栓滅火器管子內。
⑵92年11月9日8時7分：
趙逸峰：你在哪裡？我買二千元。
被告：你過來拿。
⑶92年11月15日20時1分：
被告：你要幹嘛？趙逸峰：我要拿半盤（係半半之誤）之一半二千五百元。
被告：你過來我乾妹住處拿。
此有通訊監察譯文及通聯紀錄可參（見一審卷第88至93頁）。又證人在原審已陳明其很少施用安非他命（糖果），主要是施用海洛因及前開「半半」是指半錢的一半，都是毒品海洛因等語（見一審卷第200頁），足見前開通話內容均是與海洛因之交易有關。再者，證人趙逸峰確因施用海洛因行為而被判處有期徒刑一年確定，為其所承認（見一審卷第203頁），並有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表可參（見一審卷第113頁），足見其在警詢中之指述可以採信。
⒉證人趙逸峰在原審審理中雖證稱：我是與被告一起合買海洛
因，不是向被告購買海洛因等語。但與前開通訊監察譯文內容不合，不足採信。
⒊本件依前開通訊監察譯文，被告販賣給證人趙逸峰海洛因之
時間及金額應為92年11月1日之五百元、92年11月9日之二千元及92年11月15日之二千五百元，應可確定，被告此部分所得金額共五千元。至於證人趙逸峰在警詢中就向被告購買海洛因次數及金額之指述（自92年11月初開始至12月中旬止，以一千元至二千元之價格，向被告購買洛因約10次），因與前開譯文有所不符，而應以前開通話譯文內容始為正確。㈤本件警方係因接獲檢舉被告有施用毒品及持有槍支犯行，而
開始對被告所使用之0000000000、0000000000電話進行監聽，經由監聽所得資料，陸續查獲證人張迪婷、甲○○、趙逸峰、陳建宏等人向被告購買毒品，監聽中對方都稱被告「阿琪」，後來被告換用0000000000電話，並要求與他通話者叫他「阿成」，此業據證人即本件承辦之警察乙○○於原審審理中證述明確（見一審卷第107至109頁、第277至282頁）。被告雖否認前開通訊監察之錄音內容係其所為，而經本院將該錄音帶送請法務部調查局作聲紋比對，均因被告於鑑定前有吃過檳榔及喝過酒情形，而無法比對，有法務部調查95年5月12日及95年7月4日聲紋鑑定報告書可參（見本院卷第40頁、第47頁），惟本院審酌前開行動電話係被告所申請使用，已如前述，證人張迪婷、陳建宏及趙逸峰在原審均證稱有打門號0000000000號行動電話與被告聯絡（見一審卷第192至194頁、第200頁），且被告於原審也承認證人張迪婷有打上開行動電話與其聯絡等語（見一審卷第195頁），足認前開通話內容均係被告與前開甲○○等為人毒品買賣之通話無訛。
㈥查海洛因係毒品，其販賣者因對國家社會危害甚大而應受重
罰，為政府一再明令宣導，並為媒體所一再報導事項，被告既受有高中肄業教育程度。並有多次施用毒品前科，對此自無不知之理；再者，海洛因物稀價昂，販賣者茍無利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之危險，而平價或低價販賣海洛因之理。況本件被告與證人甲○○、張迪婷、陳建宏、趙逸峰之間並非至親好友，顯見被告係賣出海洛因予上開證人等人，應有有營利之意思自明。
㈦綜上所述，被告所辯不足採信。本件罪證明確，被告上開販賣海洛因之犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其為販賣海洛因而持有海洛因之低度行為，應為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次販賣海洛因，均係時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依修正前刑法第56條之規定以一連續販賣第一級毒品罪論。其於92年11月7日販賣海洛因給甲○○部分，雖未經檢察官起訴（檢察官僅就自92年10月間某日起至同11月6日止之販賣海洛因給甲○○行為起訴，且依證人甲○○在警詢中所述，係撥打被告所使用之0000000000號行動電話向被告購買海洛因，並非撥打前開被告所使用之門號0000000000號行動電話，故此部分應不在起訴範圍內），惟與起訴部分具有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，應併予審理。又被告曾受上開有期徒刑之執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法應就罰金刑部分加重其刑，至於法定刑為死刑及無期徒刑部分，依刑法第64條第1項及同法第65條第1項之規定，不得加重。又被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，同年7月1日施行，其中第56條關於連續犯之規定已經刪除，惟因本件如依修正前刑法第56條規定，係以一罪論；如依修正後規定，則係數罪，對被告自屬不利，故本件依修正後刑法第2條第1項前段規定，仍有修正前刑法第56條連續犯之適用。本院審酌被告出售海洛因之對象僅有4人，所販賣之海洛因數量尚非鉅大，所得金額亦非龐大，與一般大盤或中盤毒販對於社會之危害程度重大尚有不同，依其犯罪情狀顯有可憫恕之情形，認如量處最低法定刑度之無期徒刑，猶屬過重，客觀上足以引起一般人之同情，是其上開販賣海洛因之犯行，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。又本件之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
」，依修正前刑法第64條第2項、第65條第2項規定，死刑得減為無期徒刑、或為15年以上有期徒刑；無期徒刑得減為
7年以上有期徒刑，依修正後規定死刑僅得減為無期徒刑；無期徒刑僅得減為20年以下15年以上有期徒刑，可見修正前規定有利於被告，此部分亦應適用修正前規定。
三、原審以被告罪證明確，而為論罪科刑，固非無見，惟被告僅販賣海洛因給甲○○1次，販賣給陳建宏1次，販賣給趙逸峰3次，已如前述，原判決認販賣給甲○○5至6次，販賣給陳建宏4次，販賣給趙逸峰10次，顯與卷內證據不符。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議之處，應予撤銷改判。爰審酌被告販賣海洛因之次數、數量及販賣對象之人數，其行為對國家社會所生損害，及案發後否認犯行未見悔意，犯後態度非佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又依其犯罪之性質認有褫奪公權之必要，爰併予宣告褫奪公權7年。又門號0000000000號行動電話1支，為被告所有供本件販賣海洛因所用之財物，及販賣海洛因所得一萬元，亦為其所有，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收；其中行動電話壹支如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，販賣毒品所得新台幣壹萬元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
四、公訴意旨另以：被告丁○○連續於㈠92年10月間某日起至同11月6日止，在高雄市○○區○○○路榮民醫院附近等處，以1小包新台幣（下同）五百元至一千元不等之價格，連續賣出海洛因予甲○○6次；㈡92年11月初某日起至同年月中旬某日止，在上開醫院附近，以一小包500元至1000元不等之價格，連續賣出海洛因予陳建宏3次（不含前開於92年11月5日以五百元販賣海洛因部分）；㈢92年10間某日起至93年1、2月間某日止，在高雄市○○區○○○路某處，以
1小包一千元至二千元不等之價格，連續賣出海洛因予趙逸峰約7次（不含前開於92年11月1日以五百元、92年11月9日以二千元及92年11月15日以二千五百元販賣海洛因部分），亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。經查：
㈠證人甲○○於警詢中係指述撥打被告所使之0000000000號行
動電話向被告購買海洛因，惟被告已否認上開行動電話係其所使用及有販賣海洛因行為，且該行動電話之申請人 李文敬 亦稱：我沒有同意他人借用我的名義去申請電話等語（見一審卷204至205頁），而此部分並無監聽紀錄足以證明甲○○之指述與事實相符，自不足為被告不利之認定。
㈡關於陳建宏及趙逸峰部分，上開部分雖經證人於警詢中加以
指述，惟被告已否認有此部分販賣海洛因行為，且此部分除有證人之指述外，依前開通訊監察譯文並無法證明其等此部分指述與事實相符，是被告此部分犯罪顯屬不能證明，本應為無罪之諭知，因公訴意旨認此部分與前開論罪部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第
1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條、第59條、第37條第1項，修正前刑法第56條、第64條第1項、第65條第1項，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國95年10月30日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官范惠瑩法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年10月30日
書記官馬蕙梅附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。