裁判字號：臺灣嘉義地方法院108年訴字第710號刑事判決
裁判日期：民國108年11月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決108年度訴字第710號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告温榮林指定辯護人陳忠鎣律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第4716號、108年度毒偵字第875號、第1132號），本院判決如下：
主文温榮林犯附表所示之罪，共四罪，各宣告如附表所示之刑及沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑捌年。
犯罪事實
一、温榮林明知海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法持有、施用或販賣，竟基於施用第一級毒品之犯意，分別另行起意，於民國108年6月12日、108年8月26日，施用海洛因各1次（各該次施用之時間、地點、方式均詳如附表編號1至2所示）。另基於販賣第一級毒品以營利之犯意，分別另行起意，於108年6月12日先後2次販賣海洛因與 沈長生 （其中第2次販賣未遂，各該次販賣之時間、對象、地點、方式、價格均詳如附表編號3至4所示）。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局、第二分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決。
二、本件被告温榮林前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，後因有繼續施用毒品傾向，再經同院89年度毒聲字第1712號裁定令入戒治處所強制戒治，嗣經同院89年度毒聲字第5860號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，而於90年2月23日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿而執行完畢，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第213號為不起訴處分確定；復於上開強制戒治執行完畢後5年內，再犯施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院92年度毒聲字第884號裁定令入戒治處所強制戒治，並經92年度訴字第685號判決處應執行有期徒刑1年確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（見本院卷第22頁至第25頁、第47頁至第48頁）。是被告於「初犯」經觀察、勒戒、強制戒治後，曾於5年內再犯施用毒品案件，經依法追訴處罰，揆諸上揭說明，本案關於施用毒品部分自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，檢察官逕行起訴，即無不合。
三、刑事訴訟法第159條第1項固明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。然被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明定。而本件判決認定事實所援引下列具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，提示當事人及辯護人均對之表示同意有證據能力（見本院卷第79頁至第88頁），經本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎，合先敘明。
貳、實體部分
一、經查，上開犯罪事實，業據被告於偵查及審判中均坦承不諱，其中：
（一）附表編號1之施用海洛因犯行部分，除據被告坦承不諱（見本院卷第119頁），且其於108年6月13日凌晨1時24分許為警採集送驗之尿液，經以EIA酵素免疫分析法初步篩檢及GC／MS氣相層析／質譜儀法確認鑑定，檢驗結果確呈海洛因進入人體後經代謝作用所分解生成之嗎啡、可待因陽性反應之情，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄108年6月27日濫用藥物檢驗報告及嘉義市政府警察局第二分局偵辦毒品案件採集尿液送驗姓名對照表各1紙在卷可稽（見嘉義市政府警察局第二分局嘉市警二偵字第0000000000號刑案偵查卷宗第14頁至第15頁）。
（二）附表編號2之施用海洛因犯行部分，除據被告坦承不諱（見本院卷第119頁），且其於108年8月28日晚上7時51分為警採集送驗之尿液，經以EIA酵素免疫分析法初步篩檢及GC／MS氣相層析／質譜儀法確認鑑定，檢驗結果確呈海洛因進入人體後經代謝作用所分解生成之嗎啡、可待因陽性反應之情，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄108年9月10日濫用藥物檢驗報告及毒品案件採尿代號與真實姓名對照表各1紙在卷可稽（見嘉義市政府警察局第一分局嘉市警一偵字第1080007776號刑案偵查卷宗第18頁、第7頁）。
（三）附表編號3之販毒犯行部分，據被告供承：證人沈長生在興安街遭查獲持有之毛重0.5公克海洛因，是於108年6月12日晚上9時45分許打LINE與伊聯繫後，伊在嘉義市○區○○○路○○○○○號前販賣與證人沈長生，是一手交錢一手交貨等語明確（見嘉義市政府警察局第二分局嘉市警二偵字第0000000000號刑案偵查卷宗第2頁反面，108年度偵字第4716號卷第84頁，本院卷第119頁）。核與證人即購毒者沈長生證述：遭警方查扣之毛重0.5公克海洛因，是伊於108年6月12日晚上9時45分許，在嘉義市○區○○○路○○○○○號前向被告購買，買了新臺幣（以下同）3千元，都是以LINE聯絡之情相符（見同上第二分局0000000000號警卷第8頁反面，108年度偵字第4716號卷第99頁）。並有上開雙方交易之毛重0.5公克海洛因扣案可證（見同上第二分局0000000000號警卷第25頁）。
（四）附表編號4之販毒犯行部分，據被告供承：因證人沈長生打LINE告知要向伊拿海洛因，雙方就約定於108年6月12日晚上10時30分許在嘉義市○區○○○路○○○○○號前交易，到場後證人沈長生先拿2千元給伊，伊再將1包毛重0.3公克海洛因交給證人沈長生時遭警方查獲等語明確（見同上第二分局0000000000號警卷第2頁，本院卷第119頁）。核與證人即購毒者沈長生證述：伊於108年6月12日晚上9時45分許，向被告購買0.5公克海洛因後，甫離開交易現場即遭警方查獲持有海洛因，並配合警方於當晚10時餘，打LINE向被告表示要買2千元海洛因，被告隨即騎車到嘉義市○區○○○路○○○○○號前，伊當場交付2千元給被告，被告隨即交付毛重0.3公克之海洛因，並當場遭警方查獲之情相符（見同上第二分局0000000000號警卷第10頁反面，108年度偵字第4716號卷第99頁至第101頁）。並有2人於108年6月12日之LINE網路通話紀錄畫面翻拍照片1張附卷可稽（見同上第二分局0000000000號警卷第49頁），以及上開雙方交易之毛重0.3公克海洛因扣案可證（同上第二分局0000000000號警卷第29頁）。
（五）又刑法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純因具有司法警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂的「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益的維護有其必要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能力；換言之，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，要與「陷害教唆」情形有別。而被告既已於108年6月12日晚上9時45分許販賣海洛因與證人沈長生（即附表編號3），顯然主觀上原有販賣海洛因之意思，嗣再於同日稍晚販賣海洛因證人沈長生（即附表編號4），雖已著手於販賣海洛因犯行之實行，但因證人沈長生此舉係為配合警方之「釣魚」偵查手段，難認有購買毒品的真意，致未生移轉、交付該毒品與證人沈長生之結果，從而，附表編號4之該販賣行為尚屬未遂。
（六）而海洛因乃毒品危害防制條例所列管具成癮性、濫用性之第一級毒品，危害社會甚深，嚴禁持有、轉讓、製造、運輸及販賣等，罪刑非輕，販賣毒品乃懸為厲禁之重罪，從事者莫不極盡隱諱之能事，唯恐遭致查緝，故得來不易之毒品，除因特別情事偶爾無償轉讓，間或與人分享外，衡情倘無利可圖，諒無平白蹈陷重典無端供應他人之理。被告與購毒者彼此間，僅止於朋友關係，並無特殊密切之親故關係，卻仍鋌而走險，議款交付物稀價昂之海洛因，且據被告自承：伊買海洛因回去後會先拿一些起來自己施用等語明確（見同上偵卷第84頁），堪認被告販賣海洛因確有營利之意圖甚明。綜上，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。
二、核被告於附表編號1至2所為均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、於附表編號3所為係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、於附表編號4所為係犯同條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告為施用、販賣而持有海洛因之低度行為，為施用或販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開數罪之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前因施用毒品等案件，分別經本院106年度訴字第113號判決處有期徒刑9月、9月、106年度訴字第320號判決處有期徒刑9月，上開3罪並經本院106年度聲字第1020號裁定應執行有期徒刑1年6月確定，於107年11月9日縮刑期滿執行出監之情，有上開被告前案紀錄表可稽（見本院卷第34頁至第36頁、第47頁），復於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯；且考量其前因毒品案件而受徒刑之執行完畢後，仍未有警惕，一再接觸毒品而再犯本件之情節，可認其具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，仍應依刑法第47條第1項規定各加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不予加重，以下同）。又被告於偵查及審判中均自白上開販賣海洛因犯行，已如上述，合於毒品危害防制條例第17條第2項規定，自應就被告上開販賣海洛因犯行依該條項規定均減輕其刑。附表編號4所犯販賣第一級毒品未遂罪部分，並依刑法第25條第2項之規定按既遂犯之刑減輕之。又販賣海洛因者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦或中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑，不可謂不重。而被告所涉販賣海洛因情節，尚非以販毒為業之大盤或中盤供應者，僅屬毒品交易之下游階段，各次販賣毒品之數量非鉅，被告亦未因前開販賣行為而獲得鉅大利益，然販賣第一級毒品之法定最輕本刑為無期徒刑，情輕而法重，在客觀上足以引起一般同情，本院認為被告所犯販賣第一級毒品既未遂罪部分，如經量處前述減輕其刑後之最低刑度，均仍嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，而均顯有堪可憫恕之情狀，爰就附表編號3、4部分均依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並均先加後遞減之。
三、審酌被告施用、販賣海洛因之犯罪動機、目的實不足取；本件販賣海洛因之對象僅1人、次數僅2次，且其中1次未遂，販毒之金額不多之犯罪所生危害；已離婚無子女，入監前從事粗工工作，與母親同住，經濟狀況普通之生活狀況；國中畢業之教育程度非高；犯罪後坦承犯行尚有悔意等一切情狀，分別量處如附表所示之刑及定其應執行之刑。
四、扣案之0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張），是被告所有，且係其於本件販賣毒品時，用以聯繫販賣毒品所用之物之情，業據被告供述明確（見本院卷第89頁、第77頁至第78頁、第130頁至第131頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在附表編號3、4項下宣告沒收。被告於附表編號3已收取之販毒所得3千元並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。再依刑法第40條之2第1項規定，上開所宣告之多數沒收，應併執行之。又倘行為人原即有販賣毒品營利之犯意，而其交易未完成，係遭司法警察（官）於調查時，以辦案技巧，備款佯稱有意購買毒品，進而查獲者，因該款項實係供調查證據所使用之工具，顯非行為人因犯罪所得之財物，自不生沒收問題（最高法院96年度臺上字第175號判決意旨參照）。查本案係警員以釣魚式偵查之辦案技巧委由證人沈長生佯裝買家，而向被告購買海洛因，則所交付之購毒價金2千元，係供調查證據所使用之工具，依上開判決意旨，自不得宣告沒收。至被告所販賣之海洛因既均已交付證人沈長生收受，已非被告所持有，且已於證人沈長生所涉毒品案件中經宣告沒收銷燬（本院108年度嘉簡字第1265號刑事判決），於本件自不再諭知沒收銷燬，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第10條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如
主文。本案經檢察官江炳勳提起公訴，檢察官陳志川到庭執行職務。
中華民國108年11月29日
刑事第三庭審判長法官吳育霖
法官張佐榕法官方宣恩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。本件被告所犯屬強制辯護案件，被告如不服本判決而提起上訴時，得請求辯護人代撰上訴理由狀。
中華民國108年11月29日
書記官江芳耀論罪之法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
【附表】┌──┬──────┬────────────┬──────────┐│編號│時間│過程│罪名及宣告刑（含沒收│││││）│├──┼──────┼────────────┼──────────┤│1│108年6月12日│被告於108年6月12日下午5│温榮林施用第一級毒品│││下午5時│時，在嘉義市○區○○街住│，累犯，處有期徒刑捌││││處，以將海洛因摻水置於針│月。││││筒注射身體之方式，施用海│││││洛因1次。││├──┼──────┼────────────┼──────────┤│2│108年8月26日│被告於108年8月26日下午5│温榮林施用第一級毒品│││下午5時│時，在嘉義市○區○○街住│，累犯，處有期徒刑捌││││處，以將海洛因摻水置於針│月。││││筒注射身體之方式，施用海│││││洛因1次。││├──┼──────┼────────────┼──────────┤│3│108年6月12日│被告持用0000000000號行動│温榮林販賣第一級毒品│││晚上9時45分│電話，於108年6月12日晚上│，累犯，處有期徒刑柒│││許│9時45分許，接獲沈長生以│年捌月。扣案之090341││││行動電話之通訊軟體LINE撥│7299號行動電話壹具（││││打網路電話向被告洽購海洛│含SIM卡壹枚）沒收；││││因後，被告即依約前往嘉義│未扣案之販毒所得新臺││││市○區○○○路○○○○○號前│幣參仟元沒收，於全部││││，以一手交錢一手交貨之方│或一部不能沒收或不宜││││式，販賣海洛因1小包（毛│執行沒收時，追徵其價││││重0.5公克）與沈長生，並│額。││││自沈長生處得款新臺幣（以│││││下同）3千元。││├──┼──────┼────────────┼──────────┤│4│108年6月12日│被告持用0000000000號行動│温榮林販賣第一級毒品│││晚上10時30分│電話，於108年6月12日晚上│未遂，累犯，處有期徒│││許│10時餘，接獲配合警方查緝│刑參年拾月。扣案之09││││被告之沈長生以行動電話之│00000000號行動電話壹││││通訊軟體LINE撥打網路電話│具（含SIM卡壹枚）沒││││向被告洽購海洛因後，被告│收。││││即依約前往嘉義市東區 吳鳳 │││││南路573之2號前，以一手交│││││錢一手交貨之方式，販賣海│││││洛因1小包（毛重0.3公克）│││││與沈長生，惟經警當場查獲│││││而未遂。││└──┴──────┴────────────┴──────────┘（以下空白）