裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2421號刑事判決
裁判日期：民國107年11月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2421號上訴人即被告 宋鴻智 選任辯護人 林盛煌 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院107年度訴字第122號，中華民國107年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵緝字第471號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、宋鴻智明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持用搭配門號0000000000號之手機1支作為與 辜萬翔 聯絡販賣甲基安非他命之聯絡工具（雙方係以手機內LINE通訊軟體聯繫，宋鴻智於該軟體之帳號暱稱為「＠＠」），其於民國106年10月9日凌晨某時與辜萬翔聯絡交易毒品事宜，並達成以新臺幣（下同）1,000元之價格販賣甲基安非他命0.5公克之合意後，旋於雙方聯繫後未久之同日凌晨某時（原審判決誤載為同年9月中旬），在臺北市○○○路○段某路旁，先向真實姓名年籍均不詳綽號「 阿浩 」之成年男子，以每公克1,600元之價格，販入1公克之甲基安非他命，除留0.5公克自用外，其餘0.5公克則作為販賣之用，再於同日凌晨4時許，在臺北市○○區○○○路○段○○○巷附近，交付給辜萬翔，並收取1,000元之對價，而販賣甲基安非他命給辜萬翔1次。嗣於106年10月19日晚間8時50分許，警方持臺灣士林地方法院所核發之搜索票，至辜萬翔位於臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號5樓之住處執行搜索，扣得辜萬翔所有之玻璃球吸食器等物，經辜萬翔主動供述毒品來源為宋鴻智，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查，本件判決後開所示之被告宋鴻智以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟被告及辯護人就該等審判外陳述均表示同意具有證據能力（本院卷第106至109頁）；而公訴檢察官亦表示上開證據均有證據能力（同上開卷頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦
承不諱（偵字卷第9頁、偵緝卷第51頁、原審卷第46、134、178、186頁、本院卷第105、106、136、137頁），核與證人辜萬翔於警詢中所證相符（偵字卷第12頁背面），尚無矛盾或不合常情之處，並有證人辜萬翔之手機翻拍照片、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品採證照片、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告在卷可稽（偵字卷第
31、34至36、39至44、47至50頁）。㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝
、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照）。審以被告與辜萬翔並非至親，亦無任何特殊情誼，此參諸被告與辜萬翔所述即明，則被告若無藉以牟利之情，自無單為因應辜萬翔之毒品需求，先向「阿浩」販入甲基安非他命，再冒險與辜萬翔進行該等毒品交易之必要，是被告確有營利意圖，已屬灼然明甚。況被告業已坦承本件所販賣的甲基安非他命0.5公克之販入成本為800元，其販賣給辜萬翔之價格則為1,000元等情，是被告確有從中賺取價差而牟利之情，其應有營利意圖，更無疑義。
㈢綜上所述，足徵被告確有販賣甲基安非他命之事實，被告任
意性之自白核與事實相符，自堪採信。是以本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。
二、論罪之說明㈠查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所規定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。是以被告意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡又毒品販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品
後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪。查本件被告意圖營利而向「阿浩」販入甲基安非他命後，復即賣出給辜萬翔，核屬二個舉動之接續實行，僅論以販賣第二級毒品既遂罪一罪。公訴意旨雖僅論及被告意圖營利賣出甲基安非他命給辜萬翔之犯罪事實，漏未論及其尚有意圖營利向「阿浩」販入甲基安非他命之犯罪事實，惟兩者間有接續犯之實質上一罪關係，業如上述，該漏未論及部分自為起訴效力所及，本院自應併予審理。
㈢刑之加重
被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以105年度審簡字第1246號判決處有期徒刑4月確定，嗣於106年7月7日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑（惟販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
㈣刑之減輕
被告犯販賣第二級毒品罪，於偵查及審判中均自白犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈤刑之加減的順序
依刑法第71條第1項規定，上開累犯加重其刑及自白減輕其刑，應先加而減之。
㈥本件無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用：
按犯販賣毒品之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文。然查，被告雖於警詢中供出其購毒之上游為「阿浩」，然因被告並未向警方提供「阿浩」之真實姓名年籍資料或販毒使用之行動電話，故無法續行追查等情，此有新北市政府警察局三重分局107年5月31日新北警重刑字第1073391754號函、臺灣士林地方檢察署107年5月3日士檢清偵宏107偵緝471字第1079020618號函在卷可稽（原審卷第11
1、173頁），是本件並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。
㈦本件無刑法第59條減刑規定之適用：
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照）。本案就被告所犯販賣第二級毒品罪，業已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，其刑度相較原本之法定刑，已減輕甚多，要已無情輕法重之憾（縱依累犯規定須加重其刑，但被告經先加後減後之最低度刑為逾有期徒刑3年6月即足當之）。再者，衡以被告無視政府反毒政策及宣導，仍意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命，於本案固僅經查獲販賣1次，欲販賣之數量亦非至鉅，但對於甲基安非他命施用來源之提供大有助益，危害他人及社會、國家之法益，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，復考量被告正值青壯，尤應依循正軌獲取所需，縱有如其所陳為中低收入戶之情形，亦非能作為合理化其行為之說詞，此與一般有相同遭遇，但積極謀求改善，或至少安分守己者相較，顯無法引起一般人之同情或憫恕。況被告除本件販賣毒品犯行外，其前已有幫助施用第二級毒品罪、轉讓禁藥罪之前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，是被告自幫助施用第二級毒品之行為，進而為轉讓禁藥，繼而再為本件販賣毒品犯行，其行為之違法程度逐次遞增，對法治之藐視亦甚昭彰，其無畏嚴刑之峻厲，為貪圖不法利益，鋌而走險販賣毒品供他人施用，自應為其行為負責。因此，綜觀其情節，實難認屬輕微，洵應嚴厲規範，誠無另有特殊之原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情之處，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。是被告及辯護人均請求再依刑法第59條規定酌減其刑云云，自無足取。
三、上訴駁回之理由㈠原審經詳細調查後，以被告犯販賣第二級毒品罪罪證明確，
適用毒品危害防制條例第4條第2項規定（按：至原審判決就被告販入第二級毒品之行為，未為說明應如何論罪，固有微疵，但檢察官既未就該販入行為一併起訴，又與判決結果不生影響，自由本院逕予補充即可），並依刑法第47條第1項累犯加重其刑及毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，先加而後減其刑，且審酌被告前曾有施用毒品之犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行非稱良好，不知悔改，仍違犯販賣第二級毒品罪，又其正值青壯之年，本可期其守法自重，自食其力，詎竟無視法令禁制，恣意販賣毒品供人施用，助長毒品散布流通，危害社會治安及戕害他人健康，販賣毒品之時間非長，所販賣之對象僅為1人，交易之數量非鉅，兼衡被告國中畢業之智識程度、當時職業印刷廠學徒、家庭經濟狀況貧寒、犯罪之目的、手段及犯後已坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處被告有期徒刑3年7月；並說明：⑴被告為本案販賣毒品犯行之犯罪所得1,000元、搭配門號0000000000之手機1支（含該門號
SIM卡1枚）為本件犯罪之所得、被告所有供本件犯罪所用之物，業經被告供述明確，雖未扣案，仍應依刑法第38條之
1第1項前段、毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項、第38條第4項規定，分別追徵其價額（按：至原審判決雖就上開手機之沒收、追徵，誤未適用毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第4項規定而有微疵，然對判決結果不生影響，自亦由本院逕予更正、補充即可）；⑵至被告雖於106年12月6日上午2時46分許，在新北市○○區○○路、龍濱路口，因持有第二級毒品甲基安非他命為警查獲，而扣得手機1支（廠牌SAMSUNG，含SIM卡1枚）、1千元等情，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、執行逮捕拘禁告知本人通知書、現場及扣案物照片在卷可稽（偵字卷第16至20、25頁），然前開持有第二級毒品甲基安非他命之案件，其中施用毒品之部分，業經臺灣新北地方檢察署以106年度毒偵字第11050號起訴繫屬臺灣新北地方法院以107年度易字第317號案件審理，另涉販賣第二級毒品案件則經臺灣新北地方檢察署以106年度偵字第38070號不起訴處分，其中扣案之手機、現金均與本案無涉等情，業經被告供述：與辜萬翔聊天紀錄已經刪除。10月底之後就沒有再用0000000000號碼，現金為另案之犯罪所得等語明確（偵字卷第9頁、原審卷第139頁）。又經核對本件被告與證人辜萬翔之通聯使用之0000000000行動電話插用之手機IMEI為000000000000000號，然本件扣案手機經本院勘驗顯示其IMEI為000000000000000、000000000000000號，二者並非相同乙節，亦有0000000000通聯調閱查詢單、通聯紀錄表、網路資料查詢單、新北市政府警察局三重分局調取票聲請書、雙向通聯調閱查詢單、原審107年5月14日勘驗筆錄及其附件附卷足參（偵字卷第51、52、77、97至106頁、原審卷第139、145至149頁）。是前開時地扣案之物品並非本件犯罪所用、預備供本件犯罪所用或為犯罪所得之物，核與本件無涉，是不另為沒收之諭知。經核原審認定事實及適用法律均無不合，量刑及沒收亦屬妥適。
㈡被告上訴坦承犯行，雖指摘原審判決未依刑法第59條酌減其
刑有所不當，惟此部分指摘洵非可採，已如前述。是被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王乙軒提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國107年11月20日
刑事第十五庭審判長法官劉興浪
法官林怡秀法官陳信旗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官董佳貞中華民國107年11月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。