裁判字號：臺灣臺中地方法院103年訴字第1900號刑事判決
裁判日期：民國104年03月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度訴字第1900號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告楊啟彰上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度毒偵字第2716號），本院判決如下：
主文楊啟彰施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。
犯罪事實
一、楊啟彰前於民國95年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年2月14日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第3832號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內之96年間因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第4404號判決判處有期徒刑8月確定，經入監執行，於97年11月26日縮短刑期執行完畢；再於100年間因施用毒品案件，經本院以100年度訴字第2633號判決判處有期徒刑9月，嗣經上訴，先後由臺灣高等法院臺中分院、最高法院以10
0年度上訴字第2569號判決、101年度台上字第1453號判決駁回上訴確定，經入監執行，於102年3月5日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年10月2日19時18分許為警採尿時回溯72小時內之某時（不含警力拘束時間），在不詳處所，以不詳之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於103年10月2日19時28許，為警持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之強制到場（強制採驗尿液）許可書，採集其尿液送驗，結果呈現嗎啡、可待因陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力：㈠按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，或審查他人之鑑定，準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。故由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。從而，本件自被告所採集之尿液，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關即台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室實施鑑定，該鑑定機關所出具之下述「濫用藥物檢驗報告」即具有證據能力而得為本案之證據。
㈡又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查卷附之員警職務報告、臺中市政府警察局烏日分局偵查隊委託鑑驗尿液與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院103年9月4日中山醫大附醫法務字第0000000000號函、秀傳醫療社團法人秀傳紀念醫院（下稱秀傳醫院）103年9月30日明秀（醫）字第0000000號函、惠馨小兒科傳真資料，均係被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，然被告及檢察官對於上開證據之證據能力俱不爭執，並均同意有證據能力（本院卷第34頁至第34頁反面），且上開證據內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告表示意見，本院審酌上開證據作成之過程，並無不適當之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是依上開刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，上開證據均應有證據能力。
二、訊據被告矢口否認有何施用第一級毒品之犯行，辯稱：我沒有施用海洛因云云。然查：
㈠被告係毒品列管人口，惟其經臺中市政府警察局烏日分局警
員通知定期採集尿液送驗，因無正當理由未到場採驗尿液，員警乃於103年10月2日18時50分許，持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發強制到場（強制採驗尿液）許可書強制被告至臺中市政府警察局烏日分局烏日派出所，員警於提供乾淨清潔之空瓶予被告後，由被告於同日19時18分許親自採集尿液並封緘尿瓶，而該尿液經送鑑驗結果，確呈嗎啡、可待因陽性反應等情，業據被告於警詢中供陳明確，並有員警職務報告、臺中市政府警察局烏日分局偵查隊委託鑑驗尿液與真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室103年10月17日報告編號KH/2014/A0000000號濫用藥物檢驗報告、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書各1份附卷可稽（見偵卷第14頁、第19頁至第21頁）。而氣相層析質譜儀係目前最常用以測試嫌疑人有無施用毒品之確認方法，蓋在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，將可排除偽陽性之可能，幾乎不會有偽陽性反應產生，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年4月7日（83）北總內字第03059號函示明確，此為本院職務上所知悉之事項，本案既係由台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）進行初步篩檢後，再以氣相層析質譜儀法（ＧＣ／ＭＳ）進行確認複驗，結果分別呈現鴉片類之嗎啡、可待因陽性反應，是以被告尿液檢體中含有嗎啡、可待因反應，並無疑義。
㈡又海洛因係嗎啡經化學合成半人工合成品，藥（毒）性倍於
嗎啡，其經施用進入人體，藉人體解毒系統之代謝作用而分解成藥（毒）性較低於嗎啡，故於施用海洛因（麻藥）之煙毒嫌犯尿液中，可檢出嗎啡煙毒反應；一般施用毒品，8小時內約有百分之80量於尿中排出，24小時後剩餘量之百分之90再排出，72小時仍有微量排出，此經憲兵司令部以80年5月7日（80）鑑驗字第1746號函示甚明，亦為本院職務上所已知，是本案被告經警採得之尿液，經以氣相層析質譜分析法檢驗結果，既呈嗎啡及可待因陽性之反應，則被告於採尿時往前回溯72小時內之某時（不含警力拘束時間），確有施用第一級毒品海洛因之行為，至為灼然。
㈢被告雖以前開情詞置辯，惟查：
1.被告於警詢中雖辯稱：我最近有服用中山醫藥學院及彰化秀傳醫院開立的藥物云云（偵卷第17頁），復於本院準備程序中稱：我在103年9月至10月間曾服用中山醫院中興分院及彰化秀傳醫院的藥物，我所服用的藥物就是我在103年度訴字第1815號案件中所提出的藥物云云（本院卷第26頁至第27頁），惟被告固於102年1月起於中山醫學大學附設醫院中興院區就診，然其用藥並無使用嗎啡或可待因等相關藥物紀錄；另被告自102年4月22日起於秀傳醫院精神科就診，其所服用之Tramadol藥物雖可能於一般篩檢中呈現嗎啡陽性反應，但若是以質譜儀分析，則不含有偽陽性的問題等節，此有本院職權調閱上開103年度訴字第1815號卷宗所附之中山醫學大學附設醫院103年9月4日中山醫大附醫法務字第0000000000號函、秀傳醫院103年9月30日明秀（醫）字第0000000號函可稽（見該案卷宗之103年度毒偵字第1688號卷第24頁至第26頁）。另被告於該案雖陳稱亦曾塗抹惠馨小兒科開立之皮膚癢藥膏，惟該診所之開立之藥物皆無法從尿液檢測出嗎啡陽性反應乙節，有惠馨小兒科診所傳真回復資料可佐（見103年度毒偵字第1688號卷第23頁反面），是被告雖曾至前揭醫院、診所就醫服藥，惟並不足為被告有利之認定。
2.再查海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因，但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量可待因成分。另可待因服用後經人體代謝，在尿液中會產生游離態可待因、游離態嗎啡、結合態可待因及結合態嗎啡，因可待因代謝速率較嗎啡快，因此在治療過程中，尿液中可待因含量遠大於嗎啡含量。美國國家濫用藥物研究所（NationalInstituteofDrugofAbuse，NIDA）基於上揭之理論提出：尿液中總可待因〈游離態＋結合態〉含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比例小於2：1時，判定為使用可待因，國內所有尿檢單位均採此一標準作為研判之依據等情，業據法務部法醫研究所以93年10月13日法醫毒字第0000000000號函示甚明，此為本院職權上所已知之事項（法官辦理刑事案件參考手冊㈠第184頁至第186頁）。而本案被告為警採集之尿液，經以氣相層析質譜儀確認檢驗結果，其尿液中嗎啡濃度為000000ng/ml、可待因濃度為13600ng/ml，而呈現嗎啡、可待因陽性反應，有前揭濫用藥物檢驗報告可參，依上開被告所採尿液送驗結果，其可待因濃度係大於300ng/mL，且換算嗎啡、可待因比值更高達8.20（即111550/13600=8.20，以下無條件捨去），益徵被告尿液檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，並非服用任何含有可待因成分之藥物無訛。
㈣綜上所述，被告前揭所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按毒品危害防制條例就施用毒品者，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第10條處罰（參照最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議意旨）。經查，本案被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年2月14日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第3832號為不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內之96年間因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第4404號判決判處有期徒刑8月確定，復為本案施用毒品犯行經警查獲，揆諸前開說明，自與前揭條例第20條第3項之規定僅得適用於「5年後再犯」之情形不符，公訴人就被告本案施用毒品之犯行提起公訴，核無違誤，自應由本院依法判決。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品前後持有第一級毒品之低度行為，應為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告有前揭刑案執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，
5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒，仍未知警惕，又再犯本案之罪，足見其雖經觀察、勒戒之治療程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯然無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而被告究竟有無施用海洛因，其當係知之甚詳，惟其於本院審理時仍空言卸責，犯後態度尚無從為其有利之認定，另考量施用毒品之行為於本質上係屬自我戕害行為，再參酌其自陳國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康等一切情狀，認公訴人具體求處有期徒刑11月，尚屬妥適，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官洪瑞君到庭執行職務。
中華民國104年3月24日
刑事第四庭審判長法官陳淑芳
法官陳怡君法官江彥儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王崑煜中華民國104年3月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。